Quiz 9

Mário Veras é empregado de empresa pública estadual, cujo quadro de carreiras prevê, além de outros, os empregos de Assistente de Engenharia I e de Engenheiro de Processamento. Mário Veras, que prestou concurso público, foi nomeado e empossado no emprego de Assistente de Engenharia I, postula perante a Justiça do Trabalho o reenquadramento funcional ou, sucessivamente, a equiparação salarial em face da sociedade de economia mista empregadora, alegando, dentre outros, exercer, desde o ano de 1986, as mesmas funções de Pedro Soares, Engenheiro de Processamento.  

Considerando a situação hipotética, discorra sobre a procedência ou improcedência da reclamação trabalhista aviada por Mário Veras, abordando necessariamente:

a) Possibilidade de equiparação salarial no serviço público;

b) Equiparação salarial e desvio de função: requisitos e distinções;

c) Direito a reenquadramento funcional na hipótese narrada.

Comentários:

A questão abordou um tema com grande repercussão na advocacia pública. Cuida-se da problemática concernente à equiparação salarial e desvio de função no serviço público.

O direito à equiparação salarial consiste em instituto jurídico que implica a intervenção do Estado no poder de direção do empregador, no sentido de coibir tratamentos discriminatórios em termos de remuneração, de modo a garantir a observância do princípio do “trabalho igual, salário igual”.

O referido direito depende da presença de determinados requisitos e da não configuração de algumas excludentes, os quais estão previstos no art. 461 da CLT, resultando como consequência o direito à percepção de diferenças salariais, por parte do trabalhador equiparando, em relação ao trabalhador beneficiário da discriminação, considerado paradigma.

Art. 461 - Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade.

§ 1º - Trabalho de igual valor, para os fins deste Capítulo, será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos.

§ 2º - Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento.

§ 3º - No caso do parágrafo anterior, as promoções deverão ser feitas alternadamente por merecimento e por antiguidade, dentro de cada categoria profissional. 

§ 4º - O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial.

Na realidade, o provimento jurisdicional que reconhece o direito à equiparação salarial conta com dois comandos eficaciais: um tipicamente declaratório e outro condenatório. O comando declaratório envolve o reconhecimento da realização do trabalho igual e do direito à percepção do salário igual. Já o comando condenatório consiste na condenação do empregador ao pagamento das diferenças salariais, considerando o salário recebido por equiparando, em favor do paradigma.

Neste sentido, por outro lado, nas situações passíveis de equiparação salarial existem dois sujeitos. Um que figura como vítima da discriminação remuneratória, ou seja, o equiparando, e outro que atua como beneficiário da discriminação, o paradigma.

Os requisitos do direito à equiparação salarial, estão previstos na súmula 6 do TST, que é de conhecimento OBRIGATÓRIO pelos candidatos:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT (redação do item VI alterada) – Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente. (ex-Súmula nº 06 – alterada pela Res. 104/2000, DJ 20.12.2000)

II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e NÃO no emprego. (ex-Súmula nº 135 - RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982)

III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, NÃO importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação. (ex-OJ da SBDI-1 nº 328 - DJ 09.12.2003)

IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita. (ex-Súmula nº 22 - RA 57/1970, DO-GB 27.11.1970)

V - A cessão de empregados NÃO exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante. (ex-Súmula nº 111 - RA 102/1980, DJ 25.09.1980)

VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto: a) se decorrente de vantagem pessoal ou de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior; b) na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto, considerada irrelevante, para esse efeito, a existência de diferença de tempo de serviço na função superior a dois anos entre o reclamante e os empregados paradigmas componentes da cadeia equiparatória, à exceção do paradigma imediato.

VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos. (ex-OJ da SBDI-1 nº 298 - DJ 11.08.2003)

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex-Súmula nº 68 - RA 9/1977, DJ 11.02.1977)

IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento. (ex-Súmula nº 274 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana. (ex-OJ da SBDI-1 nº 252 - inserida em 13.03.2002)

Pela leitura do referido comando jurisprudencial, os requisitos para equiparação podem ser assim resumidos:

• Identidade funcional: na forma da tese da Súmula 06, III, o conceito de identidade funcional envolve identidade de tarefas. Por outro lado, segundo o entendimento firmado pelo item IV da mesma Súmula, a identidade de tarefas deve ter sido exercida de forma simultânea, e não sucessiva;

• Trabalho de igual valor: engloba o conceito de identidade de produtividade, ou seja, alcançar mesma produção em igualdade de condições produtivas, e identidade de perfeição técnica, o que envolve a mesma qualificação. É possível a configuração desta última em relação ao trabalho intelectual, conforme a tese da Súmula 06, VII;

• Mesma localidade: o conceito de localidade, segundo a tese da Súmula 06, X, do TST, consiste em identidade de municípios ou identidade de região metropolitana.

• Mesmo empregador: há debate doutrinário e jurisprudencial ainda não resolvido acerca do reconhecimento da identidade de empregadores no caso do grupo econômico (art. 2.º, § 2.º, da CLT), em função da tese do empregador único, segundo a qual se considera a solidariedade não apenas quanto aos débitos (solidariedade passiva), mas também quanto aos créditos (solidariedade ativa). A Súmula 129 TST estabeleceu como regra a tese do empregador único (solidariedade ativa), o que ensejaria a equiparação entre empregados de distintas empresas do mesmo grupo econômico, admitindo, porém, o seu afastamento no caso de ajuste em sentido contrário;

As excludentes da equiparação salarial, também previstas no art. 461 da CLT, correspondem às circunstâncias em função das quais, mesmo presentes os requisitos, exclui-se o direito à equiparação. Basta a presença de uma excludente para que seja afastado o direito à equiparação salarial. São estas as seguintes:

• Diferença na função, entre equiparando e paradigma, superior a dois anos: conforme a tese da Súmula 06, II, do TST, a referida diferença deve existir em relação à função, e não quanto à existência da relação de emprego;

• Paradigma readaptado: se o paradigma que percebe remuneração superior, a qual se vinculava a outra função que ocupava e foi afastado em decorrência de doença ou acidente, tendo sido readaptado para a função do equiparando, mesmo ante a eventual existência da presença dos requisitos da equiparação salarial, tal direito não é assegurado em favor do equiparando;

• Existência de quadro de carreira: o quadro de carreira, teoricamente, já contempla critérios justos de tratamento remuneratório diferenciado. Para tanto, deve assegurar promoção alternada, por merecimento e antiguidade. Conforme a tese da Súmula 6, I, do TST, é preciso que o quadro de carreira tenha sido homologado pelo Ministério do Trabalho, ficando tal ato de homologação dispensado no caso da Administração Direta, Autárquica e Fundacional.

Ainda conforme a tese da Súmula 6, VI, o fato de o paradigma ter remuneração superior em decorrência de decisão judicial NÃO afasta o direito à equiparação, salvo se a decisão judicial tiver concedido vantagem pessoal ou tiver sido proferida com base em tese superada pela jurisprudência de Tribunal Superior. Tal entendimento tem o sentido de garantir, por um lado, que a origem do desnível, por si só, inclusive sendo uma decisão judicial, é irrelevante, não afastando o direito à equiparação. No entanto, esta compreensão fica prejudicada no caso de vantagem que conta com caráter tipicamente pessoal em relação ao equiparando, ou de vantagem que tem origem e entendimento jurídico jurisprudencialmente superado, pois, do contrário, poder-se-ia manter ativa, por vias indiretas, jurisprudência superada.

Nessas hipóteses de equiparação salarial em contextos nos quais o desnível tem origem em decisão judicial, caso envolva equiparação salarial em cadeia, é preciso que sejam demonstrados requisitos de identidade com o paradigma original.

Outro aspecto relevante sobre a equiparação salarial no âmbito da Administração Pública envolve os casos de cessão de empregados. Conforme a tese da Súmula 6, V, do TST, o fato de o empregado estar cedido não impede a equiparação salarial com colega paradigma que se encontra prestando serviços na entidade cedente (empregador), mas desde que o salário seja de responsabilidade do cedente.

Superados os referidos esclarecimentos, entramos no debate acerca da possibilidade de equiparação salarial no âmbito da Administração Pública, uma vez que o art. 37, XIII, da Constituição Federal de 1988 veda qualquer tipo de equiparação.

Na esteira do professor Rogério Neiva, tem-se aqui uma situação jurídica típica do conflito entre a lógica do Direito do Trabalho e a do Direito Administrativo.

No plano jurisprudencial, segundo a sistemática predominante sobre o tema, o TST solucionou a questão a partir da separação das instâncias orgânicas da Administração Pública. Conforme a tese inicialmente firmada por meio da OJ 297 da SBDI-1, considerou-se que o art. 461 da CLT NÃO é aplicável no âmbito da Administração Direta, Autárquica e Fundacional, em função do disposto no art. 37, XIII, da CF, de modo que, nas referidas esferas administrativas, NÃO subsiste o direito à equiparação salarial. Neste sentido, o texto da OJ 297 está assim disposto: 

Trata-se de hipótese típica de ineficácia normativa, em função da prevalência da lógica do Direito Administrativo, em detrimento da lógica do Direito do Trabalho.

Por outro lado, por meio da Súmula 455, o TST confirmou a tese de garantia do respeito à equiparação salarial para os empregados das empresas estatais, nos seguintes termos: 

Ademais, é preciso também esclarecer que o instituto da equiparação salarial NÃO se confunde com o desvio funcional. Este somente ocorre nas empresas em que há QUADRO DE CARREIRA, o qual afasta o direito à equiparação. Ou seja, equiparação salarial e desvio funcional são institutos excludentes.

A equiparação salarial envolve o reconhecimento de que se há trabalho em condições iguais, na forma dos parâmetros do art. 461 da CLT, subsiste o direito às diferenças salariais entre o salário do equiparando e o do paradigma. Já no caso do desvio funcional, há o reconhecimento de que o empregado funcionalmente desviado desenvolve atividade inerente à outra função, para a qual foi desviado, considerando a estrutura do quadro de carreira. Tal situação tem como consequência natural o direito às diferenças salariais e ao novo enquadramento funcional.

No entanto, no âmbito da Administração Pública, os referidos efeitos naturais do desvio funcional esbarram em algumas dificuldades, as quais emergem da lógica do Direito Administrativo e do instituto do concurso público (art. 37, II, da CF). Exemplo típico da presente anomalia corresponde à situação na qual um empregado faz concurso para auxiliar de escritório em determinada empresa pública e, adquirindo a condição de bacharel em direito e se inscrevendo na Ordem dos Advogados do Brasil, passa a atuar como advogado da empresa. A dificuldade, no caso, subsiste na medida em que não foi prestado concurso público para advogado, o que consistiria em óbice ao novo enquadramento.

Solucionando a presente questão, a jurisprudência do TST adotou, por meio da OJ 125 da SBDI-1, o entendimento de que NÃO caberia o novo enquadramento, mas subsistiria tão somente o direito às diferenças salariais correspondentes à função indevidamente exercida. Cumpre registrar que os precedentes que geraram a presente OJ foram exatamente em julgamentos de empregados públicos, o que permite firmar a conclusão de aplicabilidade da tese à presente modalidade de empregadores.

Considerando todas as ponderações, conceitos e construções apresentadas, cumpre reconhecer que a equiparação salarial, por um lado, envolve a observância de um princípio fundamental (isonomia) no âmbito das relações laborais. Porém, o seu alcance terá limitações em função da lógica do Direito Administrativo e de preceitos inerentes à Administração Pública, assim previstos na Constituição. Assim, conclui-se que, de modo a solucionar o referido impasse, para os empregados da Administração Direta, Autárquica e Fundacional, o TST fez prevalecer a lógica ao Direito Administrativo. Já para os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista, estabeleceu a tese de prevalência da lógica do Direito do Trabalho.

         Cotejando-se o quanto exposto com os dados da questão, verifica-se que:

1. Não prospera o pleito de Mário Veras concernente à equiparação salarial, pois, embora seja possível equiparação salarial no seio de sociedades de economia mista, na hipótese, há QUADRO DE CARREIRAS a obstar o reconhecimento do instituto.
2. Exatamente por conta do dado sobredito, o caso cuida, a bem da verdade, de DESVIO FUNCIONAL, e não de equiparação salarial.
3. Todavia, mesmo que Mário Veras tenha ingressado no serviço público em 1986, e que restem demonstrados os requisitos para o desvio funcional, NÃO há que se falar em reenquadramento funcional, ante o óbice insuperável do CONCURSO PÚBLICO. Mário Veras teria direito apenas às diferenças salariais respectivas. 

Melhor resposta - Rhaquel:

No caso em tela, a conclusão pela procedência ou improcedência da reclamação trabalhista aviada por Mário Veras depende da análise de dois importantes institutos, quais sejam, a equiparação salarial e o desvio de função. É preciso, pois, antes de tudo, analisar seus conceitos e requisitos. A equiparação salarial visa, sobretudo, preservar o princípio da isonomia, coibindo o tratamento diferenciado entre trabalhadores que exercem a mesma função. De acordo com o artigo 461, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), fará jus à equiparação salarial o trabalhador que preencher alguns requisitos cumulativos: (i) Trabalho prestado ao mesmo empregador; (ii) Prestação de serviços na mesma localidade, entendida como sendo no mesmo município ou, se distintos os municípios, pertençam à mesma região metropolitana (entendimento sumulado do TST); (iii) Identidade de funções entre paradigma e paragonado, ainda que a terminologia utilizada pela empresa seja diversa, aplica-se o princípio da primazia da realidade (entendimento sumulado do TST); (iv) Trabalho de igual valor, ou seja, não basta a identidade de funções, é preciso que sejam desempenhadas com mesma perfeição técnica e produtividade; (v) Inexistência de quadro de pessoal organizado em carreira, pois, nesta hipótese, as promoções devem observar os critérios de antiguidade e merecimento. Neste ponto vale mencionar que, na iniciativa privada, o quadro de carreira deve ser homologado pelo Ministério do Trabalho e do Emprego, na Administração Pública, todavia, é suficiente a aprovação por ato administrativo da autoridade competente; (vi) Simultaneidade na prestação de serviços, isto é, paradigma e paragonado devem ter exercido simultaneamente a mesma função, em algum momento, ainda que pretérito. Cabe mencionar que empregado readaptado não pode servir como paradigma, tendo em vista as suas condições especiais.

Quanto à possibilidade de equiparação salarial no serviço público, é preciso fazer distinções. Considerando que o art. 37, XIII, da Constituição Federal (CF/88), veda a vinculação ou equiparação para efeitos remuneração de pessoal, prevalece na doutrina e na jurisprudência, a impossibilidade de aplicação das regras de equiparação aos servidores da Administração direta, autárquica e fundacional. Neste sentido, inclusive, há orientação jurisprudencial do TST. Em se tratando, todavia, de empresa pública ou sociedade de economia mista, o entendimento dominante caminha no sentido de se admitir a aplicação das regras de equiparação salarial, já que se assemelham, até certo ponto, aos empregadores privados, conforme enunciado de súmula do TST.

O desvio de função, por sua vez, resta caracterizado quando o empregado contratado para exercer função definida na empresa, passa a exercer atribuições de outro cargo superior ao seu. Há, portanto, uma modificação das funções originalmente exercidas. Nesta situação, o empregador deve readequar a remuneração do empregado à efetiva função exercida. Este instituto difere da equiparação salarial notadamente em razão de dois requisitos. Doutrina majoritária defende que, diferentemente da equiparação, o desvio de função depende, em regra, de quadro de pessoal organizado em carreira. Além disso, não depende da existência de empregado paradigma.

Dito isto, resta esclarecer que a reclamação trabalhista deve ser julgada improcedente, pois o reclamante formulou pedido de reenquadramento funcional, o que não é possível à luz da ordem constitucional vigente. A Constituição Federal, art. 37, II, com olhos voltados à isonomia e à impessoalidade, esclarece que a investidura em cargo ou emprego público depende da aprovação em concurso público. Tal exigência, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, aplica-se não só ao provimento inicial, mas também ao ingresso em carreira diversa, é dizer, veda-se a chamada ascensão funcional. Neste sentindo, inclusive, há súmula vinculante. Por tais razões, é pacífico no âmbito da jurisprudência do TST que o empregado não tem direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais, como medida que evita o enriquecimento sem causa da Administração Pública. Ressalte-se, por fim, que o empregado também não terá direito à equiparação salarial, vez que não preenche os requisitos já mencionados anteriormente, dentre os quais se encontra a vedação de existência de quadro de carreiras.

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