Enunciado
A Procuradoria Geral do Estado de Pernambuco, após realizar regular concurso público para provimento dos cargos vagos de Procurador do Estado, intenta promover um curso de formação para os aprovados dentro das vagas e que irão tomar posse num primeiro momento.
O objetivo é que o referido curso de formação conte com palestrantes de renome nacional no âmbito da advocacia pública, com conhecimentos teóricos e práticos do papel de Procurador do Estado. Para tanto, intenta a PGE - PE que a prestação de serviços seja feita por meio de contratação direta dos palestrantes escolhidos, quais sejam, Maria Aragorn e Cristiano Stark, ambos integrantes dos quadros da advocacia pública brasileira, sendo, respectivamente, Procuradora do Estado do Maranhão e Procurador do Estado de Mato Grosso, e também autores de diversas obras jurídicas sobre a atuação da Fazenda Pública em juízo, com mais de vinte anos de experiência na área.
A fim de proceder na esteira do ordenamento jurídico em voga, o gabinete do Procurador Geral do Estado encaminha consulta à sua Assessoria Especial na PGE-PE para o exame jurídico da possibilidade da contratação direta, afirmando que o valor da contratação dos palestrantes será no total de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
Em face do caso hipotético acima e na condição de Procurador responsável pela análise do caso, elabore um Parecer, abordando, necessariamente, os seguintes aspectos:
Comentários
O caso em tela cobra do aluno a confecção de um parecer jurídico cujo tema central versa sobre licitações e contratos administrativos, assuntos extremamente importantes e recorrentes em provas voltadas à Advocacia Pública.
Cabe, pois, explicar os aspectos estruturais e o mérito dessa peça prática.
I. ASPECTOS ESTRUTURAIS E INTRODUTÓRIOS
A atividade de consultoria jurídica é um dos papeis institucionais da advocacia pública. Assim, por meio de parecer, o Procurador presta assessoramento técnico ao Poder Público.
A consultoria é feita por meio da análise estritamente jurídica, de modo que o candidato deve ter cuidado para não adentrar na análise de temas técnicos, que compõem o mérito administrativo. Estes são de responsabilidade do gestor público, a quem foi atribuída competência para deliberar sobre sua conveniência e oportunidade (discricionariedade administrativa).
A título ilustrativo, mencione-se o que dispõe o enunciado nº 07 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU:
“O Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, sem prejuízo da possibilidade de emitir opinião ou fazer recomendações sobre tais questões, apontando tratar-se de juízo discricionário, se aplicável. Ademais, caso adentre em questão jurídica que possa ter reflexo significativo em aspecto técnico deve apontar e esclarecer qual a situação jurídica existente que autoriza sua manifestação naquele ponto.”
Dito isto, é importante relembrar a estrutura do parecer, composta inicialmente por um cabeçalho com as seguintes informações:
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Parecer nº ____ Interessado (ou consulente): _____ Assunto: ______ |
As informações epigrafadas devem ser extraídas exclusivamente do enunciado da questão. Se alguma delas não estiver prevista, não crie nenhum dado e, além disso, seja objetivo ao preencher tais campos. É importante que o aluno tente seguir essa estrutura básica tendo em vista que, nas últimas provas organizadas pela CESPE, a banca atribuiu pontuação para os candidatos que apresentassem os itens básicos do parecer.
O aluno deve fazer cabeçalho, ementa, texto e fechamento. O cabeçalho deve identificar o número do processo administrativo, o órgão consulente e o assunto central.
Se o enunciado não apontar o número do processo administrativo, simplesmente redija: “Processo Administrativo nº ...”. Obs.: Não crie número fictício. Isso pode identificar a prova do aluno.
O órgão consulente corresponde a quem requereu a consulta.
O assunto central é o cerne da consulta.
No presente caso, o cabeçalho ideal ficaria: “Parecer nº.... Órgão Consulente: Gabinete do Procurador Geral do Estado de Pernambuco. Assunto: Licitações e outros etc.”.
Após essas informações iniciais, deve ser elaborada uma “ementa” (geralmente justificada à direita da página), na qual o candidato deve inserir informações que resumam os principais pontos tratados no parecer. Recomenda-se que o primeiro período a ser inserido seja o ramo jurídico de seu conteúdo, seguido da indicação dos aspectos jurídicos de maior relevo, de maneira a favorecer a sua indexação.
Vale a pena destacar as exigências feitas pela CESPE, na segunda fase do concurso da PGE – SE, realizada em dezembro de 2017, em relação à ementa, bem como à estrutura geral do parecer:
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“Ementa exemplificativa. Serão verificados os aspectos de formatação e adequação da ementa ao conteúdo do parecer. A Ementa tem de estar na porção direita da folha.
Os tópicos essenciais da matéria devem ser apresentados sob a forma de frases nominais, ou seja, frases sem verbo. A ementa deve reunir, de forma lógica e coordenada, as principais palavras-chave utilizadas na elaboração do parecer.
– Estrutura do parecer, com numeração, análise e conclusão, incluindo o encadeamento lógico do problema.
– Fecho do parecer, com submissão à autoridade superior, data e assinatura.” |
A ementa é um breve resumo sobre o teor do parecer. Aconselha-se deixar um espaço em branco após o cabeçalho. Quando concluída a peça, o aluno volta para o espaço deixado em branco para a elaboração da ementa.
Exemplo de ementa sobre a situação hipotética: “EMENTA: LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE PALESTRANTES. CURSO DE FORMAÇÃO DE PROCURADORES. CONTRATAÇÃO DIRETA. INEXIBILIGIDADE DE LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE. CREDENCIAMENTO. INVIABILIDADE NA HIPÓTESE. REQUISITOS LEGAIS OBRIGATÓRIOS. Etc. (...).”
No que tange ao texto, ele deve ser subdividido em relatório, fundamentação e conclusão.
Obs.: O relatório deve ser sucinto. O aluno deve sempre lembrar que o examinador já tem os fatos. O ideal é gastar tempo e espaço com conhecimento jurídico, pois a mera transcrição do enunciado não concede pontos. Trata-se de mero cumprimento de formalidade.
Desse modo, quando não dispensado, o aluno deve reservar, no máximo, cinco linhas para o relatório.
A fundamentação ideal é separada em tópicos. Isso facilita a correção do examinador.
Veja que, na situação hipotética da questão, o Gabinete do Procurador Geral do Estado de Pernambuco suscitou 06 (seis) questionamentos.
Por essa razão, o aluno deve abrir, no mínimo, seis tópicos, de modo que cada um elucide um questionamento. A conclusão deve ser objetiva e, de preferência, deve conter um breve resumo das razões que levaram o aluno ao posicionamento adotado.
Por fim, o fechamento é simples. O aluno deve, simplesmente, escrever: “É o parecer, salvo melhor juízo. À consideração da autoridade superior” OU “É o parecer. À aprovação da autoridade superior.” “Local e data. Procurador do Estado de Pernambuco” ou alguma denominação que tenha sido expressamente indicada no enunciado. O candidato jamais pode assinar o parecer com seu nome ou qualquer outra expressão que possa indicar tentativa de identificação, sob pena de ser sumariamente eliminado do certame.
Superada esta breve introdução acerca do parecer, passa-se à análise das questões jurídicas correlatas.
II. MÉRITO:
O mérito do parecer deve abordar os seis questionamentos feitos pelo Gabinete do Procurador Geral do Estado de Pernambuco, quais sejam:
A) POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DIRETA: INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
Diante do objetivo da PGE-PE em realizar um curso de formação para os novos Procuradores do Estado aprovados no último certame, questionou-se acerca da possibilidade de contratação direta dos palestrantes, aduzindo o consulente que possuem experiência teórica e prática na área de atuação e que detêm alto renome nacional, pois além de integrarem a advocacia pública há muitos anos, também são autores de livros sobre as nuances da Fazenda Pública em juízo.
Nesse contexto, a fim de adentrar-se na análise da viabilidade da contratação direta em questão, é imperioso realizar-se uma análise dos institutos da dispensa e da inexigibilidade de licitação, sendo certo que, para qualquer análise de exceções, deve-se partir, primeiramente, da regra.
Acerca das contratações perpetradas pela Administração Pública, assim dispõe a Magna Constituição Federal, em seu art. 37, caput e inciso XXI, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (destacamos)
Verifica-se, assim, que a regra geral é a necessidade de licitação prévia para fins de celebração de contratos administrativos pela Administração Pública. Ocorre que o próprio constituinte previu a possibilidade de a lei estabelecer situações em que a licitação não será ou não poderá ser aplicável.
Regulamentando tal previsão constitucional, a Lei nº 8.666/93 prevê os institutos da dispensa e da inexigibilidade de licitação, que apesar de fundamentarem igualmente uma contratação direta pela Administração, não se confundem.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2015) assim aduzem sobre a dispensa de licitação:
“Podemos falar genericamente em dispensa de licitação para abranger todas as hipóteses em que, embora exista viabilidade jurídica de competição, a lei autoriza a celebração direta do contrato ou mesmo determina a não realização do procedimento licitatório. Nos casos em que a lei autoriza a não realização da licitação dizemos que ela é dispensável. Nessas situações, a competição é possível, mas a lei autoriza a administração, segundo critérios de oportunidade e conveniência – ou seja, mediante ato administrativo discricionário – a dispensar a realização da licitação. Outras hipóteses há em que a própria lei, diretamente, dispensa a realização da licitação, caracterizando a denominada licitação dispensada. Nesses casos, não cabe à administração, discricionariamente, decidir sobre a realização ou não da licitação. Não haverá procedimento licitatório porque a própria lei impõe a sua dispensa, embora fosse juridicamente possível a competição”.
Já sobre a inexigibilidade de licitação, os autores supracitados assim afirmam:
“A inexigibilidade de licitação se verifica sempre que houver impossibilidade jurídica de competição.
(...)
Se a licitação é uma disputa, para que ela seja possível forçosamente deve existir mais de uma pessoa (física ou jurídica) capaz de satisfazer seu objeto, ou seja, de realizar a obra, prestar o serviço, fornecer a mercadoria etc.
(...)
A Lei nº 8.666/1993 cuida das hipóteses de impossibilidade jurídica de licitação em seu art. 25, o qual reúne situações descritas genericamente como de “inviabilidade de competição”, exemplificativamente arroladas em seus três incisos. A rigor, configurada situação em que a competição seja inviável, justifica-se a contratação direta, com fundamento na legalmente denominada “inexigibilidade de licitação”, ainda que o caso concreto não esteja enquadrado entre aqueles expressamente descritos nos incisos do art. 25 da Lei nº 8.666/93”.
Uma das principais diferenças entre os institutos, portanto, é que na dispensa de licitação (licitação dispensável) o legislador já autorizou a Administração Pública a contratar, excepcionalmente, sem licitação. Quer dizer que, aqui, reside a discricionariedade administrativa com base numa dispensa prevista no próprio texto legal, em lista exaustiva.
Por outro lado, na inexigibilidade de licitação, não há sequer dever de licitar, pois a competição é inviável e, assim, a licitação não será realizada em virtude dessa inviabilidade e não propriamente da conveniência administrativa.
Diferentemente da dispensa, em que a competição é possível, na inexigibilidade, a competição é inviável, tornando inócua a licitação, cuja razão de ser é, justamente, fomentar a disputa entre os interessados, a fim de angariar a melhor proposta. Em outras palavras, a utilização da licitação, nesses casos, não cumpriria com o interesse público, sendo, bem ao revés, mero formalismo prejudicial à economicidade administrativa e à celeridade na satisfação de necessidades públicas.
Segundo lições de Matheus Carvalho (2016), “ao definir o que seria inviabilidade de competição justificadora de contratação direta pela Administração Pública, a doutrina majoritária costuma apontar pressupostos da licitação e estabelece que a ausência de qualquer dos pressupostos torna o procedimento licitatório inexigível”.
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a) Pressuposto lógico: pluralidade de bens e de fornecedores do bem ou do serviço. Não é possível a realização de licitação para contratação de bens que possuam um único fornecedor ou para aquisição de um bem singular, que não possua qualquer outro similar no mercado.
b) Pressuposto jurídico: trata-se da demonstração de interesse público na realização do certame. A licitação não é um fim em si mesmo, é um meio para atingir o interesse público. Se a licitação for de encontro a esse interesse, não será exigível licitar.
c) Pressuposto fático: trata-se da desnecessidade de contratação específica. Ou seja, o Poder Público deve satisfazer as suas necessidades com qualquer produto ou serviço presente no mercado, não dependendo de um bem ou serviço específico. Nos casos em que há necessidade de contratação específica, a licitação será inexigível. |
Obs.: Cumpre salientar que a relação dos casos de inexigibilidade, ao contrário dos casos de dispensa, não é exaustiva. O que os incisos I a III do art. 25 da Lei nº 8.666/93 estabelecem é, simplesmente, uma prévia e já resoluta indicação de hipóteses nas quais a competição seria inviável, sem, contudo, excluir outras situações não catalogadas, mas igualmente possíveis.
Nas lições de Rafael Rezende Oliveira (2017)
“(...) É possível afirmar que a inexigibilidade não retrata propriamente uma exceção à regra da licitação, mas, sim, uma hipótese em que a regra sequer deve ser aplicada. Trata-se da não incidência da regra constitucional da licitação, em razão da ausência do seu pressuposto lógico: a competição”.
No caso em tela, a modalidade de contratação direta a ser aplicada é a inexigibilidade de licitação, pois, ao contrário da dispensa de licitação, aqui não há viabilidade de competição.
Ademais, deve o aluno registrar que o valor da contratação (R$ 20.000,00) não está dentro dos limites da dispensa em razão do valor (Art. 24, I e II, Lei nº 8.666/93).
Dadas as circunstâncias do caso descrito, a possibilidade de contratação direta, por meio de inexigibilidade de licitação, está prevista no art. 25, II, c/c art. 13, VI, da Lei nº 8.666/1993.
Obs.: No caso apresentado no enunciado a contratação não pode ser feita com base no inciso I do art. 25, pois este é aplicável apenas às compras (Marçal Justen Filho, 2012).
Sobre o assunto, dispõe a Lei nº 8.666/1993:
“Art. 25 É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
(...)
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação.”
“Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:
(…)
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;”
Portanto, para ser possível a referida contratação direta, é necessária a demonstração de três requisitos positivos e 1 negativo:
a) serviço técnico previsto no art. 13 da Lei 8.666/93;
b) serviço de natureza singular;
c) profissionais ou empresas de notória especialização;
d) que o serviço não se enquadre como de publicidade e divulgação.
Quanto ao primeiro requisito, o art. 13, VI, da Lei nº 8.666/93 prevê que o “aperfeiçoamento e treinamento de pessoal” é qualificado como serviço técnico.
Desse modo, analisando-se o caso hipotético, pode-se concluir que o serviço dos palestrantes no curso de formação dos novos Procuradores da PGE-PE enquadra-se como de aperfeiçoamento e treinamento de pessoal, satisfazendo, assim, o requisito legal em tela.
Relativamente ao segundo requisito, qual seja, a singularidade do serviço, vale anotar que tal característica deve estar relacionada às peculiaridades do serviço em si, e não ao número de pessoas capazes de prestá-lo. O legislador se referiu, assim, à especificidade da natureza do serviço contratado, bem como a capacidade técnica do prestador, com vistas a justificar a não realização de licitação
O mestre Marçal Justen Filho (2012) assim aduz sobre a singularidade:
No esforço de definir a regra legal, deve iniciar-se pela afirmação de que a natureza singular não significa ausência de pluralidade de sujeitos em condições de desempenhar o objeto. A ausência de pluralidade conduz à incidência do inciso I, mais ainda, conduz à inviabilidade de competição relativamente a qualquer serviço, mesmo quanto àqueles que não foram técnicos profissionais especializados. [...] a natureza singular deve ser entendida como uma característica especial de algumas contratações de serviços técnicos profissionais especializados.
[...] a natureza singular resulta da conjugação de dois elementos, entre si relacionados. Um deles é a excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita. O outro é a ausência de viabilidade de seu atendimento por parte de um profissional especializado padrão. Portanto, a viabilidade de competição não pode ser avaliada apenas em face da necessidade estatal, mas também depende da verificação do mercado. É perfeitamente imaginável que uma necessidade estatal excepcional e anômala possa ser atendida sem maior dificuldade por qualquer profissional especializado.
In casu, a singularidade se revela no fato de que se trata de curso de formação, voltado aos novos empossados na carreira de Procurador do Estado de Pernambuco, e que contará com palestrantes de renome nacional, pela prática na vida da advocacia pública há mais de duas décadas e pelos conhecimentos teóricos sobre tal atuação, demonstrados nas obras jurídicas publicadas.
Acrescente-se que o Tribunal de Contas da União já decidiu pela possibilidade de contratação de professores e conferencistas para ministrar cursos de aperfeiçoamento de pessoal, exatamente com base no art. 25, II, c/c art. 13, VI, da Lei n° 8.666/93, senão vejamos:
Treinamento — Cursos
Nota: o TCU decidiu pela regularidade da contratação de treinamento mediante inexigibilidade de licitação, porquanto jurisprudência pacifica que as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição dos servidores para a participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II, do art. 25, combinado com o inc. VI, do art. 13, da Lei 8.666/93, consoante a decisão n° 439/98 — Plenário — TCU. [Fonte: TC1J. Processo n° TC-010.583/2003-9. Acórdão n° 654/2004-2° Câmara. (Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-mécum de licitações e contratos. 3. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 508)]. (destacamos)
O serviço é singular, portanto, pois não é qualquer pessoa que pode prestá-lo, exigindo um certo grau de complexidade maior que o normal. Quer dizer, para a satisfação da necessidade administrativa exige-se um componente específico e criativo do prestador do serviço, envolvendo suas características especiais e habilidades intelectuais.
A singularidade imposta pelo art. 25, destarte, restringe a hipótese a serviços específicos, delimitados e extraordinários, que requeiram expertise não verificada nos quadros da Administração.
Já quanto à notória especialização (terceiro requisito), além do fato de os palestrantes possuírem reconhecimento nacional em virtude de suas publicações jurídicas sobre a Fazenda Pública, tem-se que os mesmos detêm também ampla experiência na sua área de atuação e que, por certo, é objeto do curso de formação a ser ministrado, tendo em vista que são Procuradores do Estado na prática.
É importante anotar que a “notória especialização” exigida é conceito relativo, pois pode variar de acordo com a localidade da prestação contratual. Assim, determinado profissional pode deter atributos ou específica formação que lhe franqueie status de notório especialista em uma pequena cidade ou região, embora seu trabalho e reputação sejam inteiramente desconhecidos na capital ou no país. Essa relatividade deve ser respeitada e apurada no caso concreto.
Segundo o mestre Lucas Rocha Furtado (2015),
“No §1º do art. 25, a lei buscou definir o perfil conceitual da notória especialização ao prescrever que “se considera de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto contratado”. O legislador procurou fornecer parâmetros minimamente objetivos para disciplinar e conter dentro de limites razoáveis o grau de subjetividade inerente a esse dispositivo. (...) Se esses parâmetros podem ser considerados razoavelmente objetivos, ainda assim reservam grande margem discricionária para a definição da notória especialização. (...) A não ser diante de casos em que fique flagrantemente caracterizada interpretação abusiva do art. 25 da Lei de Licitações, a escolha do contratado pelo administrador, desde que demonstrados os requisitos objetivos necessários ao enquadramento no permissivo legal, deve ser considerada legítima”.
No caso em questão a notoriedade dos profissionais pode ser comprovada por meio dos seus currículos, que demonstram o efetivo exercício do cargo de Procurador do Estado em seus respectivos entes da federação por período superior a duas décadas, sendo, além disso, renomados doutrinadores sobre a atuação da Fazenda Pública em juízo, com renome em todo o país.
Ademais, o curso de formação para os novos Procuradores do Estado de Pernambuco também é singular, destinando-se ao seu aperfeiçoamento e treinamento, com aulas voltadas à orientação e preparação dos novos causídicos estaduais, tratando de temas relevantes para a sua atuação na área.
Assim, constata-se que o caso hipotético permite a contratação direta, na forma disposta na Lei nº 8.666/93, bem como na Súmula 252 do Tribunal de Contas da União, a seguir transcrita:
SÚMULA N° 252
A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei n° 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.
No mesmo sentido, vejam-se decisões do Tribunal de Contas da União sobre a temática:
Acórdão n° 1299/2008 Plenário (Voto do Ministro Relator)
Como ensina J. U. Jacoby Fernandes, in Contratação Direta Sem Licitação, 6. Ed., Belo Horizonte, Fórum, 2007, p. 691 e 695
(…)
Todo estudo da inexigibilidade da licitação repousa numa premissa fundamental: a de que é inviável a competição, seja porque um agente é capaz de realizar nos termos pretendidos, seja porque só existe um objeto que satisfaça o interesse da Administração.
(…)
É imperioso, contudo, que o serviço a ser contratado apresente uma singularidade que inviabilize a competição entre os diversos profissionais técnicos especializados.
A singularidade, como textualmente estabelece a lei, é do objeto do contrato; é o serviço pretendido pela Administração que é singular e não o executor do serviço (...).
Singular é a característica do objeto que o individualiza, distingue dos demais. É a presença de um atributo incomum na espécie, diferenciador. A singularidade não está associada à noção de preço, de localidade, de cor ou de forma.
Decisão n.º 439/1998 Plenário:
Considere que as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem assim a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei n° 8.666/1993.
Sobre esta última decisão, deveras importante na análise do caso em tela, transcrevem-se, a seguir, trechos aptos a trazer maior clareza ao tema:
Tribunal de Contas da União
Dados Materiais:
Decisão 439/98 - Plenário - Ata 27/98 Publicada também no BTCU 50/98 Processo n° TC 000.830/98-4
Interessado: Tribunal de Contas da União
(…)
Ementa: Estudos desenvolvidos sobre a possibilidade do enquadramento na hipótese da inexigibilidade de licitação para a contratação de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, bem corno inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros. Hipótese aceita. Arquivamento. - licitação. Inexigibilidade. Natureza singular. Considerações. - Licitação. Notória especialização. Considerações.
(…)
5. Desnecessário discorrer sobre a importância vital do treinamento e aperfeiçoamento de servidores para a excelência do serviço público. Diante das profundas e rápidas transformações que nosso mundo vem sofrendo, a sociedade tem cobrado cada vez mais da Administração Pública respostas precisas para suas demandas. Nesse contexto, as entidades da Administração tornaram consciência da necessidade imperativa de investir em recursos humanos, formando profissionais capacitados e atualizados para o desempenho de suas funções.
6. Essa preocupação com a formação do profissional torna-se ainda mais relevante quando se trata de servidores especializados e/ou com potencial para assumir cargos de direção. Desses servidores esperasse não somente que sejam capazes de tomar decisões corretas e coerentes com seu tempo, mas que saibam pensar, ter criatividade para encontrar soluções inovadoras para antigos ou novos problemas. Tal perfil somente pode ser encontrado em profissionais bem formados, adequadamente treinados e rotineiramente submetidos a reciclagem.
(…)
'Excetuados os casos de cursos virtualmente padronizados, que utilizam métodos de ensino de domínio público - como o são, por exemplo, os cursos de línguas, ou os cursos de utilização de sistemas de microcomputadores - parece-me inviável pretender que se possa colocar em competição o talento e a capacidade didática de mestres em matérias de nível superior, sobretudo quando se trata de ministrar conhecimentos especializados, para complementar e aprofundar a formação de profissionais de nível universitário. São tantas as variáveis que influem na definição do perfil ideal dos professores e instrutores adequados a cada caso, que dificilmente se pode defender a tese de que haja efetiva 'viabilidade de licitação' para formalizar tais contratos.'
15. Vale registrar que a discussão sobre a exigibilidade de licitação para contratação de instrutores não é inédita nesta Casa. Em processo relatado pelo Exmo. Ministro Paulo Affonso Martins de Oliveira, em que se apreciou representação. originária do ISC, o relator considerou 'farta e plausível' a argumentação no sentido de que 'a realização de certames licitatórios para a contratação de todos os professores aparenta contrariar o interesse maior do Tribunal de garantir a maior qualidade possível na formação e capacitação de seus recursos humanos'.
(…)
19. Há quem defenda que a inexigibilidade de licitação seja aplicável a toda contratação de treinamento de servidores, sem qualquer restrição. É o caso do notável Antônio Carlos Cintra do Amaral, que assevera: 'A Administração não pode realizar licitação para treinamento, porque os profissionais ou empresas são incomparáveis. Não há, portanto, viabilidade de competição. (...) ("in" Ato Administrativo, Licitações e Contratos Administrativos, Malheiros, E ed., 1995, pág. 111).
(…)
30. O conceito de notória especialização, contido no § 1° do art. 25 da Lei 8.666/93, refere-se a requisitos, relacionados com as atividades do profissional, que permitam inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
(…)
31. É sensivelmente predominante na doutrina a tese de que o notório especialista não é, necessariamente, o único prestador do serviço pretendido. Precisa ser, no entanto, indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto.
(...)
'Destarte, a primeira verificação que fazemos é a de que a notória especialização traz em seu bojo uma singularidade subjetiva, isto é, de seu executor. Note-se que dissemos singularidade c não
exclusividade. (...) (Lúcia Valle Figueiredo, 'in' Direitos dos Licitantes, Malheiros, 3a ed., 1992, pág. 33).
32. Não podemos esquecer, no entanto, que, conforme os requisitos sintetizados por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes na obra anteriormente mencionada, a notória especialização precisa estar relacionada com a singularidade pretendida pela Administração. Portanto, cabe ao administrador avaliar se determinado profissional é ou não notório especialista no objeto singular demandado pela entidade, baseando-se, para tal julgamento, no desempenho anterior do candidato e nas demais características previstas no § 1° do art. 25 da Lei de Licitações.
33. Quem, senão o administrador, poderá dizer se determinado instrutor é 'essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato', no caso, um curso perfeitamente direcionado para o atendimento das peculiaridades do órgão contratante? Apenas ele, mediante motivação em que relacione as razões da escolha, poderá identificar no professor ou na empresa contratada os requisitos essenciais impostos pelas particularidades do treinamento pretendido.
(...)
35. Ressaltamos, ainda, que a Lei não exige que o notório especialista seja famoso ou reconhecido pela opinião pública. De acordo com o texto legal, o conceito do profissional, no campo de sua especialidade, decorre de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades.
Citamos novamente Jorge Ulisses Jacoby Femandes:
"A reputação da notoriedade só precisa alcançar os profissionais que se dedicam a uma atividade, sendo absolutamente dispensável, ou impertinente, a fama comum, que a imprensa não especializada incentiva' (in Contratação Direta sem Licitação, pág. 316).
(...)
37. Com fundamento em todas essas colocações, consideramos necessário e oportuno que se firme o entendimento de que se enquadra na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13, da Lei 8666/93 a contratação de professores, conferencistas ou instrutores, para ministrar aulas em cursos de treinamento, de formação ou de complementação de conhecimentos de servidores especializados, desde que se trate de cursos desenvolvidos especificamente ou adaptados para o atendimento das necessidades do contratante e/ou voltados para as peculiaridades dos prováveis treinandos. (destacamos)
Do entendimento do TCU em voga pode-se perceber, ademais, que a escolha do profissional a ser contratado constitui ato discricionário do administrador, que deve realizar um sopesamento das opções disponíveis no ‘mercado’ - sempre guiado pelos princípios da Administração Pública - para, então, com base num juízo de conveniência e oportunidade, escolher os profissionais que irão executar o serviço técnico de forma que mais atenda ao interesse público.
Também a Advocacia Geral da União detém o supramencionado entendimento, conforme se pode ver da Orientação Normativa nº 18 da AGU:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA N° 18, DE 1º DE ABRIL DE 2009
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4° da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo n° 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2° e 17 da Lei Complementar n° 73, de 1993:
CONTRATA-SE POR INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 25, INC. II, DA LEI N° 8.666, DE 1993, CONFERENCISTAS PARA MINISTRAR CURSOS PARA TREINAMENTO E APERFEIÇOAMENTO DE PESSOAL, OU A INSCRIÇÃO EM CURSOS ABERTOS, DESDE QUE CARACTERIZADA A SINGULARIDADE DO OBJETO E VERIFICADO TRATAR-SE DE NOTÓRIO ESPECIALISTA. INDEXAÇÃO: CONTRATAÇÃO. PROFESSOR. CONFERENCISTA. INSTRUTOR. TREINAMENTO. APERFEIÇOAMENTO. CURSO ABERTO. INEXIGIBILIDADE. SINGULARIDADE. NOTÓRIO ESPECIALISTA.
REFERÊNCIA: art. 25, inc. II, da Lei 8.666, DE 1993; Decisões TCU 535/1996-Plenário e 439/1998-Plenário.
JOSÉ ANTONIO DIAS TOFFOLI
Há, inclusive, entendimento sumulado sobre o tema:
Súmula nº 264/2011/AGU
A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.
A fim de deixar bem sedimentada a matéria na mente do aluno e, tomando-se de empréstimo mais uma vez as lições de Rafael Rezende Oliveira (2017), traz-se à baixo explicação sucinta sobre os requisitos cumulativos para declaração de inexigibilidade:
a) serviço técnico: são aqueles enumerados, exemplificativamente, no art. 13 da lei nº 8.666/1993, tais como: estudos, planejamentos, pareceres, perícias, patrocínio de causas etc.;
b) serviço singular: a singularidade do serviço depende da demonstração da excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita e da impossibilidade de sua execução por parte de um profissional comum;
c) notória especialização do contratado: destaque e reconhecimento do mercado em sua área de atuação, o que pode ser demonstrado por várias maneiras (estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento ETC.)
Continua no próximo post...
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