Neoconstitucionalismo, jurisdição constitucional e efetivação de Direitos Fundamentais.

No próximo final de semana, será realizada a fase oral da AGU, que possui a peculiaridade de ser uma prova lida pelo próprio candidato. Então imagine que você, amigo candidato, depare-se nos dias 9 e 10 de julho com a seguinte questão:

“‘Chega de ação. Queremos promessas’. Assim protestava o grafite, ainda em tinta fresca, inscrito no muro de uma cidade, no coração do mundo ocidental. A espirituosa inversão da lógica natural dá conta de uma das marcas dessa geração: a velocidade da transformação, a profusão de ideias, a multiplicação das novidades. Vivemos a perplexidade e a angústia da aceleração da vida. Os tempos não andam propícios para doutrinas, mas para mensagens de consumo rápido. Para jingles, e não para sinfonias. O Direito vive uma grave crise existencial. Não consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputação ao longo dos séculos. De fato, a injustiça passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurança é a característica da nossa era.

Na aflição dessa hora, imerso nos acontecimentos, não pode o intérprete beneficiar-se do distanciamento crítico em relação ao fenômeno que lhe cabe analisar. Ao contrário, precisa operar em meio à fumaça e à espuma. Talvez esta seja uma boa explicação para o recurso recorrente aos prefixos pós e neo: pós-modernidade, pós-positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo. Sabe-se que veio depois e que tem a pretensão de ser novo. Mas ainda não se sabe bem o que é. Tudo é ainda incerto. Pode ser avanço. Pode ser uma volta ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de 360 graus”.

Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito - O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil, Luís Roberto Barroso

         Considerando o contexto narrado, disserte sobre os seguintes tópicos:

1. Marcos histórico, filosófico e teórico do neoconstitucionalismo;
2. Legitimidade e limites da jurisdição constitucional na efetivação de direitos fundamentais e políticas públicas;
3. Críticas à recepção do neoconstitucionalismo no Brasil.

Para ajudá-los, seguem os seguintes comentários:

A questão abordou um tema importantíssimo, com grandes chances de ser cobrado em qualquer concurso público de ponta. Cuida-se do neoconstitucionalismo, cujas premissas teóricas perpassam a possibilidade de concretização de direitos fundamentais e de políticas públicas pelo Poder Judiciário, em um contexto de ilegitimidade democrática dos poderes majoritários.

Para dissertar bem sobre o assunto, o candidato deve conhecer os principais autores e teses, a fim de que encare o problema com a propriedade exigida pela banca examinadora. No Brasil, os estudiosos que se destacam a respeito da temática são, dentre outros, Luís Roberto Barroso, Ana Paula de Barcellos, Daniel Sarmento e Humberto Ávila. As teorias e teses que circundam o problema específico da concretização de políticas públicas via judicial são o “ativismo judicial”, “mínimo existencial”, a “reserva do possível”, a “teoria dos custos dos direitos” e as “escolhas trágicas”, que serão, todas elas, abordadas por ocasião dos comentários ao item “b”. No plano jurisprudencial, destacam-se os julgados relatados pelo Ministro Celso de Mello, a exemplo da ADPF 45 e do ARE 745.745 AgR/MG.

Adentrando-se ao quanto perquirido, questionou-se, no tópico “a”, a respeito da caracterização do neoconstitucionalismo, a partir dos seus marcos. A resposta ao item encontra-se no artigo do professor Luís Roberto Barroso que introduziu a questão, sendo esse texto considerado um dos principais sobre o tema. Sua leitura é, pois, obrigatória.

Segundo o autor, “o marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do pós-guerra, especialmente na Alemanha e na Itália. No Brasil, foi a Constituição de 1988 e o processo de redemocratização que ela ajudou a protagonizar”. Percebe-se, a partir dessa informação, que os movimentos neoconstitucionais pretenderam instaurar novos modelos de Estado, a fim de que fossem superados momentos históricos de tensão institucional (2ª Guerra Mundial e ditadura militar).

Segue o autor afirmando que “o marco filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo”. A filosofia pós-positivista, como o nome sugere, buscou superar as premissas teóricas do positivismo clássico, que equiparava o Direito à lei e sob cuja égide Alemanha e Itália justificaram o nazismo e o fascismo. “Ao fim da 2ª Guerra, a ética e os valores começam a retornar ao Direito”.

Já “no plano teórico, três grandes transformações subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional: i) o reconhecimento de força normativa à Constituição; ii) a expansão da jurisdição constitucional; iii) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional”. Pela didática, transcrevem-se as palavras do autor sobre os pontos citados:

1. O reconhecimento de força normativa à Constituição: “Uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas ao longo do século XX foi a atribuição à norma constitucional do status de norma jurídica. Superou-se, assim, o modelo que vigorou na Europa até meados do século passado, no qual a Constituição era vista como um documento essencialmente político, um convite à atuação dos Poderes Públicos. (...) Atualmente, passou a ser premissa do estudo da Constituição o reconhecimento de sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições. Vale dizer: as normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado”.]
2. A expansão da jurisdição constitucional: “Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do final da década de 40, todavia, a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição. A fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relação ao processo político majoritário: sua proteção passava a caber ao Judiciário”.
3. O desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional: “A interpretação jurídica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes premissas: (i) quanto ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato, a solução para os problemas jurídicos; (ii) quanto ao papel do juiz, cabe a ele identificar, no ordenamento jurídico, a norma aplicável ao problema a ser resolvido, revelando a solução nela contida. (...) Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretação tradicional deixaram de ser integralmente satisfatórias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete torna-se coparticipante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis”.

Portanto, em resumo, os marcos que caracterizam o neoconstitucionalismo podem ser assim esquematizados:

Nesse contexto, em que o Poder Judiciário passa a ser coparticipante do processo constitucional, questiona-se, no item “b”, acerca da legitimidade do chamado “ativismo judicial” na consecução de políticas públicas, já que os membros do Poder Judiciário não são eleitos pela vontade da maioria.

Com efeito, em razão da supremacia da Constituição e de sua força normativa, de fato, é possível a intervenção judicial na implementação de políticas públicas ligadas a direitos fundamentais, notadamente os de cunho prestacional. Todavia, importa ao candidato saber que a legitimidade de tal ativismo judicial se restringe às hipóteses em que ele é exercido de forma excepcional e condicionada.

A excepcionalidade do ativismo judicial está ligada ao fato de que compete primariamente aos poderes majoritários as decisões sobre a realização de políticas públicas, homenageando-se, desta feita, o princípio da Separação dos Poderes. Assim, caso o Poder Executivo ou Legislativo eleja determinada política pública, comprovadamente idônea à satisfação de direitos, não poderá o Poder Judiciário atuar em sentido diverso, sob pena de afronta ao princípio citado.

Endossa o quanto exposto o voto do Ministro Celso de Mello, no já citado ARE 745.745 AgR/MG:

É certo – tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº 345/2004) – que NÃO se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário – e nas desta Suprema Corte, em especial – a atribuição de formular e de implementar políticas públicas, pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.

Como dito, o ativismo judicial, para ser legítimo, além de excepcional, deve respeitar uma condicionante insuperável: o dever de argumentação. Deveras, ao passo em que o voto chancela a atuação dos poderes majoritários, é a racionalidade exarada nas decisões judiciais que lhes confere legitimidade. Decisão não (ou mal) fundamentada é, então, decisão ilegítima.

Segundo Luís Roberto Barroso, para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretação, o intérprete deverá, em meio a outras considerações:

1. Reconduzi-la sempre ao sistema jurídico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento – a legitimidade de uma decisão judicial decorre de sua vinculação a uma deliberação majoritária, seja do constituinte ou do legislador;
2. Utilizar-se de um fundamento jurídico que possa ser generalizado aos casos equiparáveis, que tenha pretensão de universalidade: decisões judiciais não devem ser casuísticas;
3. Levar em conta as consequências práticas que sua decisão produzirá no mundo dos fatos.

Assim, pode-se sistematizar a legitimidade do ativismo judicial da seguinte maneira:

Cumpridas a excepcionalidade e condicionantes para legitimidade do ativismo judicial, impõe-se ao intérprete, ainda, tomar em consideração as limitações orçamentário-financeiras a que se sujeita o Estado para efetivar as ditas políticas públicas. Desta feita, as teses fazendárias, em geral, compõem-se de argumentos tangentes à insuficiência de recursos para concretização dos direitos sociais postulados em juízo. Em outras palavras, não se nega a força normativa da Constituição, tampouco a sujeição do Estado em prestá-los, mas sim que, no caso concreto, o Estado não possui, comprovadamente, os recursos financeiros necessários à materialização da faculdade exigida em juízo.

Na esteira de Ana Paula de Barcellos, “a limitação de recursos existe e é uma contingência que não se pode ignorar. O intérprete deverá levá-la em conta ao afirmar que algum bem pode ser exigido judicialmente, assim como o magistrado, ao determinar seu fornecimento pelo Estado”. Construiu-se, a partir dessa ideia, a tese da reserva do possível, inicialmente abordada na década de 70, por ocasião do julgamento do caso “numerus clausus” pela Corte Constitucional Alemã, que discutiu a limitação do número de vagas nas universidades públicas daquele país.

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal tem erguido como óbice à aplicabilidade da cláusula da reserva do possível o respeito ao mínimo existencial, entendido como o conjunto de elementos fundamentais à dignidade da pessoa humana. É dizer que a tese fazendária não tem sido acolhida, quando não demonstrada a satisfação do referido mínimo existencial.

Por essa razão, ao invocar a tese da reserva do possível em uma eventual defesa da Fazenda, o candidato deve mencionar que o mínimo existencial foi satisfeito, por meio de outras políticas públicas, menos gravosas ao Estado, mas igualmente eficazes (ex.: caso da postulação de medicamentos que não constem na lista do SUS, quando há no estoque outro avalizado pelo sistema).

Atendido o mínimo existencial, Ingo Sarlet anota que a tese da reserva do possível deve ser acolhida, quando restarem comprovadas: 1) a impossibilidade fática de o Estado satisfazer materialmente o direito prestacional exigido: inexistência de recursos financeiros para atender a demanda; 2) a impossibilidade jurídica: inexistência de dotação orçamentária; 3) a desproporcionalidade da demanda: sendo possível ao Estado prestar o direito por outros meios, não há motivos para que o faça pelo mais gravoso.  

No mesmo sentido, assentou o Ministro Celso de Mello na ADPF 45:

O mínimo existencial, como se vê, associado ao estabelecimento de prioridades orçamentárias, é capaz de conviver produtivamente com a reserva do possível. Vê-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela cláusula da “reserva do possível”, ao processo de concretização dos direitos de segunda geração - de implantação sempre onerosa -, traduzem-se em um binômio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da pretensão individual/social deduzida em face do Poder Público e, de outro, (2) a existência de disponibilidade financeira do Estado para tornar efetivas as prestações positivas dele reclamadas. Desnecessário acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicação dos direitos econômicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binômio (razoabilidade da pretensão + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situação de cumulativa ocorrência, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se-á a possibilidade estatal de realização prática de tais direitos.

A cláusula da “reserva do possível” é endossada pela “teoria dos custos do direito” e pela tese das “escolhas trágicas”, todas elas relacionadas a argumentos de ordem orçamentário-financeira.

A “teoria dos custos dos direitos”, pensada pelos autores Stephen Holmes e Cass Sustein na obra “The cost of rigths” (“O custo dos direitos”), propõe uma análise econômica do Direito. Segundo os autores, o direito nasce a partir de sua previsão orçamentária: antes disso, não há direito a ser vindicado, pois o Estado não pode proteger direitos sem recursos.

Assim, a jurisdição constitucional restaria limitada aos parâmetros orçamentários definidos pelos poderes majoritários. Ou seja, fora das balizas referenciadas, não poderia o Poder Judiciário agir, a pretexto de satisfazer direitos, pois, inexistindo recursos orçamentários para tanto, não seria possível vincular a norma garantidora ao titular da faculdade reclamada.

No ARE 745.745 AgR/MG, o Ministro Celso de Mello registrou:

Não se ignora que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a alegação de incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, então, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.

Por outro lado, a tese das “escolhas trágicas”, apresentada pelos autores Guido Calabresi e Philip Bobbit na obra “Tragic Choices” (ou “Escolhas Trágicas”) exprime “o estado de tensão dialética entre a necessidade estatal de tornar concretas e reais as ações e prestações de saúde em favor das pessoas, de um lado; e as dificuldades governamentais de viabilizar a alocação de recursos financeiros, sempre tão dramaticamente escassos, de outro” (Min. Celso de Mello, ARE 745.745 AgR/MG). Em outras palavras, a tese mencionada revela ao intérprete o problema da escassez de recursos, em face das múltiplas demandas sociais. Nesse sentido, cotidianamente o Judiciário é chamado a decidir se, por exemplo, concede tratamento médico de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a um único paciente, ou preserva os referidos recursos para resguardar o tratamento de outras cem pessoas. Eis o contexto das “escolhas trágicas”: alguém deverá sucumbir, bastando ao poder público escolher quem.  

Nesse ponto, retoma-se a ideia de ilegitimidade das decisões judiciais que não levam em conta as suas consequências no mundo real. Demais disso, a Fazenda Pública deve defender que, em um contexto de “escolhas trágicas”, a atuação judicial não pode, a pretexto de realizar a justiça do caso concreto (microjustiça), influir negativamente na distribuição de justiça social por meio de políticas públicas coletivas (macrojustiça), definida, ordinariamente, pelos Poderes majoritários. 

O STF possui vários julgados sobre o dilema examinado, mencionando-se, por oportuno, trecho do julgado prolatado na STA 748 MC/AL:

O caso sob comento, o relatório médico de fls. 10 é bastante claro ao aduzir que o demandado procurou o médico subscritor do referido relatório para “submeter-se a tratamento com estimulação magnética transcraniana, técnica inovadora e revolucionária”. Em momento algum afirma a necessidade insofismável da utilização deste tratamento específico e a inexistência de outro tratamento apto a preservar a saúde do demandante. Nesta senda, seria por demais injusto com os demais cidadãos necessitados relativizar o princípio da reserva do possível para conceder um tratamento alternativo de R$ 68.000,00 (sessenta e oito) mil reais, notadamente porque este valor causaria abalos injustificáveis às finanças municipais, o que certamente refletiria no fornecimento de tratamentos específicos a outros administrados mais necessitados.

Portanto, as teses da Fazenda Pública, destinadas a limitar a jurisdição constitucional em tema de efetivação de políticas públicas, podem ser assim esquematizadas:

Consignadas tais limitações, vê-se, portanto, que o ativismo judicial não pode descambar para o arbítrio judicial, que, a pretexto de imprimir juridicidade às normas constitucionais, especialmente os princípios, finda por relegar a um segundo plano a segurança jurídica e a democracia. Este o ponto de reverberação das críticas à recepção distorcida do neoconstitucionalismo no Brasil.  

Assim, no que concerne ao item “c”, espera-se que o candidato elenque críticas à recepção do neoconstitucionalismo no Direito brasileiro, e não propriamente à teoria neoconstitucional. Os principais autores que cuidam do tema são Daniel Sarmento, Humberto Ávila e Marcelo Neves.

Segundo Daniel Sarmento, “no Brasil, uma crítica que tem sido feita à recepção do neoconstitucionalismo – eu mesmo a fiz em vários textos, bem como outros autores, como Humberto Ávila e Marcelo Neves – é a de que ele tem dado ensejo ao excessivo arbítrio judicial, através do que chamo de “carnavalização dos princípios constitucionais”. Os princípios constitucionais, de teor mais vago, acabam servindo para tudo, no contexto de uma cultura jurídica que vê como mais cult a sua invocação do que o recurso às regras legais. Com frequência, tais princípios são empregados sem a devida fundamentação. Paga-se por isto um preço caro em termos de SEGURANÇA JURÍDICA – já que as decisões judiciais se tornam imprevisíveis –  e de DEMOCRACIA – pois os cidadãos ficam sujeitos aos gostos e às preferências de magistrados não eleitos.  Além disso, no cenário de “cordialidade assimétrica” em que vivemos, o recurso indiscriminado a princípios fluidos pode ser uma forma oblíqua de se legitimar o uso do “jeitinho”, em favor dos amigos e dos mais poderosos.  Estes, porém, são problemas da recepção do neoconstitucionalismo em nossas práticas judiciais, e não da teoria neoconstitucional, que não endossa este uso abusivo e pouco fundamentado de princípios abertos”.

No mesmo sentido, Humberto Ávila assenta a incorreção da tendência jurídica brasileira de se imaginar a superação: 1) das regras, pelos princípios; 2) da subsunção, pela ponderação; 3) da justiça geral, pela justiça particular; 4) da atuação dos poderes eleitos (Executivo e Legislativo), pela atuação do poder contramajoritário (Judiciário). Pontua o autor que, a bem da verdade, as regras, a subsunção, a justiça geral e o debate nas arenas majoritárias são tão importantes quanto os demais, diferenciando-se em relação a estes tão só pelas suas funções.

Luís Roberto Barroso, analisando o neoconstitucionalismo a partir do seu marco filosófico, afirma que “o pós-positivismo busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas. A interpretação e aplicação do ordenamento jurídico hão de ser inspiradas por uma teoria de justiça, mas não podem comportar voluntarismos ou personalismos, sobretudo os judiciais”.

Em arremate, conquanto não se negue as transformações promovidas pelo neoconstitucionalismo, sobretudo, em relação à força normativa da Constituição e ao engrandecimento do Poder Judiciário como coparticipante do processo de criação do Direito Constitucional, o candidato à advocacia pública deve voltar os olhos, principalmente, para os limites de atuação deste poder contramajoritário. Deve defender, por isso, que o ativismo judicial não pode desaguar em arbítrio judicial, em desrespeito à separação dos poderes, à segurança jurídica e aos valores inerentes à democracia. Eis a perspectiva neoconstitucional a ser adotada pela Fazenda Pública.

Abraços,

Caio.