MANDADO DE SEGURANÇA NA JUSTIÇA DO TRABALHO
1. CONCEITO
O mandado de segurança consiste em garantia fundamental prevista na Constituição Federal com o intuito de proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público:
Artigo 5º, LXIX, da CF - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
O remédio constitucional tem por intuito tutelar o cidadão contra a prática de atos abusivos ou ilegais praticados pelo Estado.
A natureza jurídica do mandado de segurança é cível.
2. REQUISITOS
Para que possa ser impetrado um Mandado de Segurança é necessário atender aos seguintes requisitos:
Condição da ação no mandado de segurança, verificada no interesse de agir. Consiste na situação, cuja demonstração deverá ser feita mediante prova documental,.
O Direito Líquido e Certo deve ser analisado em duas vertentes:
Súmula nº 415 do TST
MANDADO DE SEGURANÇA. PETIÇÃO INICIAL. ART. 321 DO CPC DE 2015. ART. 284 DO CPC DE 1973. INAPLICABILIDADE.. (atualizada em decorrência do CPC de 2015) – Res. 208/2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016
Exigindo o mandado de segurança prova documental pré-constituída, inaplicável o art. 321 do CPC de 2015 (art. 284 do CPC de 1973) quando verificada, na petição inicial do "mandamus", a ausência de documento indispensável ou de sua autenticação. (ex-OJ nº 52 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000).
Entretanto, existe uma exceção em que será possível a impetração do Mandado de Segurança sem os documentos comprobatórios do direito alegado. Está disciplinada nos §§1º e 2º do artigo 6º da Lei do Mandado de Segurança. O artigo afirma que se o documento necessário para provar o alegado se achar em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz deverá ordenar, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento no prazo de 10 (dez) dias.
Ou seja, a exceção é justamente quando a parte não estiver em poder do documento, porque está em poder ou posse de alguma autoridade pública ou equivalente.
Art. 6o A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
§ 1o No caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias. O escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição.
§ 2o Se a autoridade que tiver procedido dessa maneira for a própria coatora, a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação.
O fato de o impetrante ter que, no momento do ajuizamento, apresentar as provas pré constituídas não limita a controvérsia e compreensão da matéria jurídica (atenção, matéria JURÍDICA) que pode ser levada ao conhecimento do juízo (controvérsia sobre a matéria de fato representa empecilho ao deferimento da ordem pretendida).
O Supremo Tribunal Federal entende que, independentemente da complexidade da matéria jurídica ou da controvérsia de direito existente, é possível a utilização do procedimento do Mandado de Segurança.
A limitação existente é da dilação probatória! Se a controvérsia levada exigir outra prova que não a pré-constituída, não será possível o procedimento especial:
Súmula 625 do Supremo Tribunal Federal: Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança.
O ato da autoridade precisa atender ao requisito material de ser abusivo ou ilegal. É, até certo ponto, uma redundância, uma vez que os atos abusivos serão atos ilegais. A Constituição Federal poderia ter elencado apenas os atos ilegais.
O artigo 23 da Lei 12.016/2009 define o prazo para impetração do Mandado de Segurança. Será de 120 dias a contar da ciência do ato ilegal pelo interessado.
A doutrina majoritária e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entendem que o prazo para impetração é decadencial. Contudo, o fato de não ter sido impetrado o Mandado de Segurança no prazo legal não impede que a parte discuta o direito pelos meios ordinários. O que falece após o prazo é a possibilidade de utilização do procedimento especial mais célere.
Embora haja certa controvérsia sobre a constitucionalidade do prazo, pois a Constituição não limitou o exercício do mandamus a apenas um período de tempo, (apenas a lei trouxe essa restrição) o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento da constitucionalidade:
Súmula 632: É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança.
Por ser um prazo decadencial, o seu decurso não se interrompe nem se suspende. Verificado o ato abusivo ou ilegal, há o início do prazo de forma corrida. Entretanto, se o ato abusivo ou ilegal puder, no âmbito admistrativo puder ser impugnado por recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução, não poderá ser concedido o writ:
Art. 5o Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;
II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
III - de decisão judicial transitada em julgado.
Ressalta-se que apenas o Recurso Administrativo com efeito suspensivo impede o início do prazo decadencial (não há suspensão ou interrupção, é apenas a dilação do início da contagem). O simples pedido de reconsideração não será suficiente para potrair o início:
Súmula 430: Pedido de reconsideração na via administrativa não interrompe o prazo para o mandado de segurança.
Outrossim, para fins de contagem do prazo para impetração do Mandado de Segurança, o efetivo ato coator é o primeiro em que se firmou a tese hostilizada e não aquele que a ratificou.
OJ-SDI2-127 MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA. CONTAGEM. EFETIVO ATO COATOR (DJ 09.12.2003)
Na contagem do prazo decadencial para ajuizamento de mandado de segurança, o efetivo ato coator é o primeiro em que se firmou a tese hostilizada e não aque-le que a ratificou.
A legitimidade ativa será de qualquer pessoa, física ou jurídica, que sofrer violação ou houver justo receito de sofrê-la por parte de autoridade. Caso o direito violado pertença a várias pessoas, qualquer uma delas poderá requerer o Mandado de Segurança:
Artigo 1º, § 3º, da Lei 12.016/2009 Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança.
É admitido, ainda, o litisconsórcio ativo ulterior até o desapacho inicial da citação, conforme artigo 10, §2º, da Lei do Mandado de Segurança. O intuito da limitação é evitar a burla ao princípio do juiz natural:
Artigo 10, § 2o O ingresso de litisconsorte ativo não será admitido após o despacho da petição inicial.
Embora raro de acontecer na prática, a lei permite a existência de substituição processual. Ou seja, terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do portador do direito originário, caso o seu titular não o faça, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente (muita atenção, porque a notificação deve ser judicial. Notificação extrajudicial não é suficiente):
Art. 3º O titular de direito líquido e certo decorrente de direito, em condições idênticas, de terceiro poderá impetrar mandado de segurança a favor do direito originário, se o seu titular não o fizer, no prazo de 30 (trinta) dias, quando notificado judicialmente.
É importante salientar que o Mandado de Segurança é uma das exceções ao jus postulandi no âmbito da justiça laboral. Dessa forma, para impetrá-lo a parte deverá estar representada por um advogado:
SÚMULA Nº 425 - JUS POSTULANDI NA JUSTIÇA DO TRABALHO. ALCANCE.
O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho.
Quanto a legitimidade passiva, conforme bem assevera Guilherme Freire de Melo Barros há divergência doutrinária. Antigamente, prevalecia o entendimento de que o réu deveria ser o agente público (autoridade coatora) que praticou o ato.
Élisson Miessa elenca as três correntes existentes:
Hoje, prevalece o entendimento de que o polo passivo é ocupado pela pessoa jurídica à qual a autoridade coatora integra, porque o agente atua em nome da entidade. Tal corrente, inclusive, tem uma lógica decorrente da própria lei do Mandado de Segurança. Inicialmente, o artigo 7º, I, da Lei 12.016/2009 prevê que autoridade coatora será notificada para prestar informações. Para este ato, a autoridade não precisará de advogado, porque são meras informações e não defesa em sentido estrito.
Quem, efetivamente, irá defender o ente público é o corpo jurídico em razão do artigo 7º, II, da Lei do Mandado de Segurança. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará que a ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito.
Por fim, §2º do artigo 14 da lei em comento estende a autoridade coatora o direito de recorrer. Para praticar este ato ela deverá está representada pelo advogado. Ora, se a autoridade coatora fosse a parte passiva, o comando legal seria completamente desnecessário. Apenas a legitimidade extraordinária decorre da lei, não a ordinária.
O §2º concede legitimidade extraordinária para se preservar de evental responsabilidade pela prática do ato declarado ilegal. O interesse recursal não decorre, portanto, da necessidade de modificar o conteúdo decisório, mas sim para se resguardar. Observem que o interesse recursal dela é diferente do interesse do ente público. Leonardo Carneiro da Cunha afirma, inclusive que se “a concessão da segurança não implicar qualquer responsabilidade para a autoridade, nem repercute em sua condição funcional, faltar-lhe-á interesse de recorrer”.
Observem que a lei prevê a figura da autoridade coatora por equiparação. São elas:
Artigo 1º, § 1º, da Lei do Mandado de Segurança: Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.
O §2º do artigo 1º da Lei 12.016/2009 afirma que não será considerado ato de autoridade os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.
Artigo 1º, § 2o Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público.
A justiça do trabalho possui competência material, quando o ato envolver matéria sujeita a sua jurisdição, conforme artigo 114, IV, da Constituição Federal:
Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
IV os mandados de segurança, habeas corpus e habeas data , quando o ato questionado envolver matéria sujeita à sua jurisdição; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Já quanto à competência funcional, até a Emenda Constitucional 45/04 as varas do trabalho não possuíam competência para analisar os Mandados de Segurança. Apenas com a referida emenda houve a atribuição da competência para as Varas do Trabalho.
