Com fundamento nos arts. 165 e 168 do CTN, a AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO é cabível quando ocorrer o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária de maneira indevida, mesmo que pago espontaneamente pelo sujeito passivo, ou maior que o devida.
TRIBUTOS INDIRETOS são aqueles em que o contribuinte de direito efetua apenas o recolhimento da obrigação tributária, mas quem realmente arca com o ônus tributário é o contribuinte de fato, ocorrendo a REPERCUSSÃO DO TRIBUTO. Assim, ao realizar, por exemplo, a venda de mercadorias, o comerciante inclui o valor do tributo no preço da mercadoria. Sendo o tributo indireto, quem detém a legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito?
CTN, art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
A restituição somente será feita em duas situações:
? Se o contribuinte de direito comprovar ter assumido o encargo do tributo, isto é, não o ter transferido;
? Se o contribuinte de fato autorizar expressamente o contribuinte de direito a receber a restituição.
A súmula 546 do STF reforça esse entendimento:
Súmula STF 546 - Cabe a restituição do tributo pago indevidamente, quando
reconhecido por decisão, que o contribuinte "de jure" não recuperou do
contribuinte "de facto" o "quantum" respectivo.
Contudo, a 1ª Turma do STJ, ao julgar o AgRg nos EDcl no REsp 1269424-SC, Rel. Min. Benedito Gonçalves, estabeleceu a seguinte distinção:
1) Regra geral: a legitimidade para pleitear a restituição é do CONTRIBUINTE DE DIREITO.
Argumento: o contribuinte de fato não integra a relação jurídica tributária.
2) No caso de tributos pagos indevidamente por CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA: a legitimidade para pleitear a restituição é do CONTRIBUINTE DE FATO (consumidor)
Argumentos: a concessionária sempre evitará embates desgastantes com o Poder Público. Além disso, em caso de aumento de tributos, poderá repassar esse valor nas tarifas. Logo, o STJ concluiu que não haveria interesse das concessionárias em pleitear a restituição do indébito em caso de terem sido tributadas indevidamente. Desse modo, o consumidor iria arcar com a repercussão econômica do tributo pago a maior e, como a concessionária não iria pleitear a repetição do indébito, essa situação de abusividade na cobrança iria se perpetuar, em prejuízo ao usuário dos serviços públicos. Então, o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica.
