ICMS: O QUE SÃO OPERAÇÕES MISTAS?

Antes de adentrar no tema, relevante abordar alguns aspectos gerais. O ICMS é classificado como tributo:

• ESTADUAL: Criado privativamente pelos Estados e DF.
• PRIVATIVO: A competência para criação é atribuída a determinado ente com caráter de exclusividade, não sendo possível delegação, quer expressa, quer tácita.
• NÃO VINCULADO quanto ao FATO GERADOR: Cobrança independe de atividade estatal específica relativa ao contribuinte.
• DE ARRECADAÇÃO NÃO VINCULADA: Os recursos arrecadados podem ser utilizados em qualquer despesa prevista no orçamento.
• REAL: Incidem objetivamente sobre coisas, desprezando aspectos subjetivos.
• INDIRETO: Oneram pessoa diferente daquela definida como sujeito passivo (permitem a REPERCUSSÃO ECONÔMICA)
• DE FUNÇÃO PRIMORDIALMENTE FISCAL: Finalidade arrecadatória.

O ICMS incide sobre:

       I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

       II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

       III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

       IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

       V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

O art 2º, incisos IV e V, LC 87/96, trata da incidência do ICMS nas chamadas operações mistas. OPERAÇÕES MISTAS são aquelas em que há fornecimento simultâneo de mercadorias e serviços, gerando dúvida de qual imposto incide: ICMS ou ISS?

O imposto municipal (ISS) incide apenas sobre os serviços previstos em Lei Complementar Federal, qual seja, LC 116/03. De outro lado, é competência dos Estados e do Distrito Federal fazer incidir ICMS sobre todos os serviços que não sejam de incidência do ISS.

Desse modo, o art. 155, §2°, IX, b, CF diz que incidirá ICMS sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios. Isso significa que:

Vejamos as situações mais comuns:

Sobre o  referido tema, atente-se também para as seguintes súmulas:

Súmula 574 STF: Sem lei estadual que a estabeleça, é ilegítima a cobrança do ICMS sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em restaurante ou estabelecimento similar.

Súmula 163 STJ: O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviço em bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operação.