Diariamente são ajuizadas ações anulatórias com pedido de repetição de indébito aduzindo que, por não incorporarem na aposentadoria, é ilegítima a incidência da Contribuição Previdenciária sobre as verbas recebidas apenas eventualmente, pois não se incorporam na aposentadoria. Buscavam, de certa forma, a aplicação do artigo 4º da Lei Federal 10887/2004 de forma analógica ao Estado. Para não ficar muito extenso (o rol contem 25 incisos) e, para fins didáticos, vamos mencionar apenas os que a experiência prática mostrou gerar mais demandas:
Art. 4o A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: (Redação dada pela Lei nº 12.618, de 2012)
(...)
§ 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:
(...)
VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;
VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função comissionada ou gratificada;
(Redação dada pela Lei nº 12.688, de 2012)
(...)
X - o adicional de férias; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XI - o adicional noturno; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
XII - o adicional por serviço extraordinário; (Incluído pela Lei nº 12.688, de 2012)
(...)
Como matéria de defesa a ser alegada, podemos afirmar que a Constituição Federal, em seu art. 40 e 141, parágrafo 1°, respeitando a autonomia dos Entes Federados, atribuiu competência legislativa concorrente para que os entes federativos disponham sobre o regime previdenciário de seus servidores públicos estatutários.
Em razão da autorização constitucional, os Estados e os Municípios legislam sobre o tema e, em cada lei que rege o regime próprio próprio de previdência há uma disposição sobre o custeio do sistema previdenciário dos servidores efetivos. Aqui, vou utilizar como exemplo o Estado de Mato Grosso. Ao regular o tema, o art. 2° da Lei Complementar 202/2004 dispõe que a base de cálculo para incidência da contribuição previdenciária será a remuneração total do servidor, conforme segue abaixo:
Art. 2º As alíquotas relativas às contribuições mensais para o custeio do sistema previdenciário dos servidores públicos do Estado do Mato Grosso, por força do que estabelecem o § 18 do art. 40 e o § 1º do art. 149, da Constituição Federal (redação dada pela Emenda Constitucional nº 41/03) e o art. 4º da Emenda Constitucional
nº 41/03, ficam fixadas nos seguintes percentuais:
I - 11% (onze por cento) da remuneração total dos servidores civis e militares em atividade;
É clássica a diferença em direito Administrativo de Remuneração e Vencimento. O conceito é legal e previsto nos artigos 40 e 41 da Lei 8112/1990:
Art. 40. Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei.
Art. 41. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei.
Em Mato Grossoa Lei Complementar n° 04/1990, que disciplina o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado, tem paralelismo conceitual com a legislação federal neste ponto e considera remuneração o vencimento do cargo acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias, in litteris:
Art. 57. Remuneração é o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias, previstas na Constituição Federal, Estadual, em acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados. (ADI 559-6 - DOU 24/05/2006: declara inconstitucional a expressão "em acordos coletivos ou em convenções de trabalho que venham a ser celebrados")
O essencial é percebermos que cada Estado e cada Município, em razão da competência atribuída pela Constituição Federal para dispor sobre o regime previdenciário de seus servidores, dispõe qual será a base de cálculo para fins de incidência de contribuição previdenciária do servidor público.
Dessa forma, concluímos que se a legislação estadual/municipal afirmar que a remuneração total acrescida de gratificações e adicionais, sejam estes temporários ou permanentes, será a base de cálculo, não há se falar em vício de constitucionalidade ou ilegalidade. Sobre o tema:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E A GEAAS. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA DE ESTADO DA FEDERAÇÃO. SÚMULA 280/STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Esta Corte tem entendimento de que o art. 4o. da Lei 10.887/2004 trata especificamente dos Servidores da União, suas autarquias e fundações, uma vez que os Estados, Municípios e Distrito Federal detêm competência tributária para instituir contribuição para o custeio do regime próprio de previdência dos seus Servidores.
2. No caso dos autos, a base de cálculo da contribuição previdenciária foi dirimida pela Corte a quo com fulcro na Lei Complementar Estadual 453/2008, do Espírito Santo, o que torna inviável a análise da impugnação feita em Recurso Especial, a teor da Súmula 280 do STF, aplicada por analogia.
3. Agravo Interno do IPAJM desprovido.
(AgInt no REsp 1378459/ES, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 09/03/2017)
A tese contrária se restringe a afirmar que não é legítima a incidência, pois não será levada em conta na aposentadoria. O tema não é tão simples, porque a aposentadoria não é o único risco social coberto!
Ademais, conforme será demonstrado, não é a temporariedade da verba que deveria definir a incidência, ou não, da contribuição previdenciária, mas sua natureza jurídica, ou seja, se se trata de verba remuneratória ou indenizatória.
ENTENDIMENTO TRADICIONAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
De forma coerente, o Superior Tribunal de Justiça entendia ser legítima a inclusão das verbas mencionadas na base de cálculo da contribuição previdenciária ou seja, os ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, DE REGIME DE PLANTÃO e NOTURNO entre outros poderiam fazer parte da base de cálculo da contribuição previdenciária desde que prevista na legislação do ente federado que rege o tema.
Havia, inclusive, Recurso Especial decidido sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, pacificando entendimento sobre o tema nos seguintes termos:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ABONO DE FÉRIAS. SÚMULAS 283 E 284/STF. RAZÕES DE RECURSO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE VALOR PAGO, AO EMPREGADO, A TÍTULO DE FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIOMATERNIDADE, SALÁRIO-PATERNIDADE, REPOUSO SEMANAL REMUNERADO, ADICIONAIS DE PERICULOSIDADE, DE
INSALUBRIDADE, DE HORAS EXTRAS E NOTURNO. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA PARTE, IMPROVIDO.
I. Interposto Agravo Regimental, com razões que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada, mormente quanto à incidência das Súmulas 283 e 284/STF, não prospera o inconformismo, noparticular, em face da Súmula 182 desta Corte.
II. Apesar de a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1.322.945/DF, em julgamento realizado em 27/02/2013, ter decidido pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e as férias usufruídas, é certo que, em posteriores Embargos de Declaração, acolhidos, com efeitos infringentes, reformou o aresto embargado, para conformá-lo ao decidido no Recurso Especial 1.230.957/CE, representativo de controvérsia, e à reiterada jurisprudência desta Corte.
III. De outra parte, mesmo após o julgamento do Recurso Especial 1.322.945/DF, ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção do STJ proferiram julgamentos em que afirmado o caráter remuneratório do valor pago, ao empregado, a título de férias gozadas, o que implica na incidência de contribuições previdenciárias sobre tal quantia. Em igual sentido os precedentes da Primeira Seção do STJ: AgRg nos EDcl nos EREsp 1.352.146/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe de 14/10/2014; AgRg nos EREsp 1.355.594/PB, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 17/09/2014; AgRg nos EAREsp 138.628/AC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe de 18/08/2014.
IV. No mesmo julgamento do Recurso Especial 1.230.957/CE, representativo de controvérsia, sedimentou-se o posicionamento de que há a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de saláriopaternidade.
V. A questão da incidência de contribuição previdenciária patronal, sobre os valores pagos a título de adicional noturno, de periculosidade e de horas extras, já foi objeto de julgamento, no Recurso Especial 1.358.281/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, restando, assim, plenamente pacificada nesta Corte, que concluiu que tais verbas detêm caráter remuneratório, sujeitando-se, portanto, à incidência de contribuições previdenciárias.
VI. A orientação desta Corte é firme no sentido de que o adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração e sujeita-se à incidência de contribuição previdenciária. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 637.563/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/05/2015; AgRg no REsp 1.518.089/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de
06/05/2015.
VII. Na esteira do entendimento firmado nesta Corte, "insuscetível classificar como indenizatório o descanso semanal remunerado, pois sua natureza estrutural remete ao inafastável caráter remuneratório, integrando parcela salarial, sendo irrelevante que inexiste a efetiva prestação laboral no período, porquanto mantido o vínculo de trabalho, o que atrai a incidência tributária sobre a indigitada verba" (STJ, REsp 1.444.203/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/06/2014).
VIII. Agravo Regimental parcialmente conhecido, e, nessa parte, improvido” (STJ, SEGUNDA TURMA, AgRg no REsp 1539576/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 15-10-2015, DJe 26-10- 2015) – sem destaque no original.
Mas não é só, tratando especificamente sobre Contribuição Previdenciária e Base de Cálculo do Servidor Público:
TRIBUTÁRIO PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO.
SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAIS NOTURNO, DE PERICULOSIDADE E HORAS EXTRAS. NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA.
1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 535, inciso II, do CPC, o julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque contrário aos interesses da parte.
2. O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.358.281/SP, de minha relatoria, sob o rito dos Recursos Repetitivos, art. 543-C do CPC, entendeu que incide a contribuição previdenciária sobre horas extras, adicional noturno, de insalubridade e periculosidade pagos pelo empregador e salário-maternidade por
possuir natureza remuneratória.
3. Na linha da jurisprudência do STJ, configurado o caráter permanente ou a habitualidade da verba recebida, incide Contribuição Previdenciária sobre: diárias, abono pecuniário, auxílio- natalidade, adicional de sobreaviso, adicional de prestação de serviços extraordinários (horas extras), adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de periculosidade, adicional pelo exercício de atividades penosas, adicional por tempo de serviço, auxílio- funeral, auxílio-fardamento, gratificação de compensação orgânica a que se refere o art. 18 da Lei 8.273/1991, hora-repouso e alimentação.
4. A despeito da incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de adicionais ao servidor, é pacífico o entendimento do STJ no sentido de que tal verba possui natureza remuneratória, sendo, portanto, devido o tributo.
5. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp 1498366/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 01/07/2015)
Vê-se, portanto, que em respeito ao pacto federativo e a autonomia dos entes federados, o Superior Tribunal de Justiça entendia que era legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre valor pago a título de adicionais de periculosidade, de insalubridade, de horas extras, noturno etc. Não há razão de o constituinte ter atribuído competência legislativa e o judiciário desconsiderar as leis locais que regem o tema, sem uma análise crítica e aprofundada de como os Sistemas Próprios se comportam frente ao tema.
DO PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE.
Outro fundamento muito utilizado na legalidade da base de cálculo abarcando as verbas remuneratórias eventuais é o Princípio da Solidariedade. Alegar que não há incorporação da verba na aposentadoria não evitaria a cobrança da mesma, pois o Sistema de Previdência Social compõe um conjunto integrado de ações e não apenas o direito de aposentadoria. Outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como visto, ao tratar do regime próprio de previdência social não analisa a questão sob a óptica da possibilidade de incorporação ou não, mas sim sobre a natureza jurídica da verba!
A não incidência da contribuição previdenciária sobre os adicionais fere o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema. Quando se paga a contribuição, não se busca apenas o próprio benefício, mas da sociedade como um todo.
A seguridade social é essencialmente solidária, pois tem por objetivo resguardar as pessoas em momentos de necessidade, havendo uma socialização dos riscos com toda a sociedade, uma vez que os recursos que mantém o sistema advém dos orçamentos públicos e das contribuições sociais daqueles que hoje ainda não usufruem de seus benefícios e serviços, mas que amanhã poderão ser um dos agraciados, trazendo estabilidade jurídica ao sistema. A solidariedade social é a premissa maior da seguridade social, com particular incidência no sistema previdenciário.
DO JULGAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – POSSÍVEL SUPERAÇÃO JURISPRUDENCIAL
Durante muito tempo prevaleceu o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em diversos estados, principalmente porque o Supremo Tribunal Federal não tinha um entendimento firme e consolidado.
Em 08/05/2009 houve a afetação para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos em plenário virtual do RE 593068 sob relatoria do Ministro Joaquim Barbosa:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REGIME PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO. BASE DE CÁLCULO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO). HORAS EXTRAS. OUTROS PAGAMENTOS DE CARÁTER TRANSITÓRIO. LEIS 9.783/1999 E 10.887/2004. CARACTERIZAÇÃO DOS VALORES COMO REMUNERAÇÃO (BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO). ACÓRDÃO QUE CONCLUI PELA PRESENÇA DE PROPÓSITO ATUARIAL NA INCLUSÃO DOS VALORES NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO (SOLIDARIEDADE DO SISTEMA DE CUSTEIO). 1. Recurso extraordinário em que se discute a
exigibilidade da contribuição previdenciária incidente sobre adicionais e gratificações temporárias, tais como; 'terço de férias'; 'serviços extraordinários'; 'adicional noturno'; e 'adicional de insalubridade';. Discussão sobre a caracterização dos valores como remuneração, e, portanto, insertos ou não na base de cálculo do tributo. Alegada impossibilidade de criação de fonte de custeio sem contrapartida de benefício direto ao contribuinte. Alcance do sistema previdenciário solidário e submetido ao equilíbrio atuarial e financeiro (arts. 40, 150, IV e 195, § 5º da Constituição). 2. Encaminhamento da questão pela existência de repercussão geral da matéria constitucional controvertida.
(RE 593068 RG, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em 07/05/2009, DJe-094 DIVULG 21-05-2009 PUBLIC 22-05-2009 EMENT VOL-02361-08 PP-01636 LEXSTF v. 31, n. 365, 2009, p. 285- 295 )
Observem que, de início, parecia que iam discutir o tema sob o pálio da natureza jurídica da verba e não sobre tese da incorporação, ou não, a aposentadoria. Esta conclusão é possível, também, analisando a manifestação do ministro relator em que afirma "também está caracterizada a relevância constitucional da discussão sobre o alcance das normas constitucionais que estabelecem a base de cálculo do tributo ("conceito de remuneração") e os limites para formação de regime previdenciário regido pelo princípio da solidariedade e pela correspondência atuarial entre o custeio e os benefícios concedidos".
Em virtude da aposentadoria do Ministro Barbosa, a relatoria ficou a cargo do Ministro Roberto Barroso. O julgamento teve início em 04/03/2015 e, para nossa surpresa, seguiu um caminho diferente, discutindo sobre a legitimidade de cobrança das contribuições de verbas que não se incorporam na aposentadoria.
O julgamento foi encerrado apenas em 11/10/2018 e foi fixada a seguinte tese que vocês devem adotar em concursos públicos:
Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 163 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para determinar a restituição das parcelas não prescritas, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli (Presidente), Marco Aurélio e Gilmar Mendes. Em seguida, por maioria, fixou-se a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade’”, vencido o Ministro Marco Aurélio. Não votou o Ministro Alexandre de Moraes, sucessor do Ministro Teori Zavascki. Ausente, justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Plenário, 11.10.2018.
O acórdão ainda não foi publicado, mas, sem dúvida, será importante a leitura do inteiro teor. Devemos, também, atentar em como o Superior Tribunal de Justiça se posicionará frente ao tema.
