1. Concessão de Serviços Públicos: previsão constitucional e problemática na fixação das tarifas.
O artigo 175 da Constituição Federal afirma que é incumbência do Poder Público realizar disponibilizar os serviços públicos considerados de interesse social para a coletividade. O Estado precisa atender as necessidades esperadas e, atualmente, possui uma série de deveres constitucionais. A atuação na consecução do bem comum não deve ser apenas residual, mas sim primária e ativa. Entretanto, nem sempre a prestação será feita de forma direta, frequentemente ocorre a delegação para particulares, que por sua conta e risco, prestarão os serviços públicos, gerando a chamada descentralização administrativa. A Administração Pública mantém a titularidade, repassando apenas o direito de prestação. Justamente por continuar com o Estado a disponibilidade do serviço, o particular deverá prestá – lo, onde, quando, como e enquanto o Poder Público desejar. 1
Observe que o interesse do Estado, ao delegar, é reduzir a máquina pública sem, contudo, abrir mão do seu mister básico: prestar serviços públicos.
Quando o serviço é prestado diretamente pelo Estado poderá ser custeado por receitas gerais, proveniente dos impostos, gerando um ônus para toda a população, desde quem não utiliza o serviço posto à disposição até quem vai usufruí-lo de maneira direta. Trata – se do princípio da solidariedade social. Em se tratando de serviço público específico e divisível, pode ocorrer por remuneração específica, no caso, as taxas. Neste caso, o Estado sabe para quem está prestando e quem está sendo beneficiado sabe qual o serviço que está
sendo prestado. É uma via de mão dupla.
A opção pela forma de prestação indireta pode advir de decisão política ou pela insuficiência de recursos estatais para financiar desde os estudos inicias para implementar até a prestação do serviço. Com a delegação do serviço ocorre a transferência dos custos para os usuários, os quais sustentarão o serviço através do preço público (tarifa) pago. Outra grande vantagem é importar da iniciativa privada as ideias de eficiência e concorrência, ambas benéficas para os utentes, na medida em que proporcionam uma melhor qualidade no serviço a um preço mais baixo.
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1 GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. A experiência brasileira nas concessões de serviço público. Disponível em: <www4.tce.sp.gov.br/sites/default/files/A-experiencia-brasileira-concessoes-servico-publico-artigo_0.pdf>. Acesso em: 02 agosto, 2013.
Se a delegação ocorrer internamente, no âmbito da própria Administração ocorre a descentralização por serviços, também chamada de outorga, caso seja transferida a um particular a hipótese será de descentralização por colaboração. O tema é controvertido, pois há autores que entendem que se houver a criação de uma entidade (Sociedade de Economia
Mista, Empresas Públicas ou Autarquias) para prestar um determinado serviço, haverá descentralização por colaboração; outros entendem que há descentralização por serviços. É importante conhecer o entendimento da banca sobre o tema.
As duas formas se enquadram nas chamadas concessões comuns. Através da Lei 11.079 de 2004, foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro as concessões especiais (Parcerias Público – Privadas). As comuns tem seu fundamento, além da Constituição Federal, na Lei 8.987/95 e se dividem em duas modalidades (artigo 2º do Estatuto das Concessões): 1ª) concessões de serviços públicos simples e 2ª) concessões de serviços públicos precedidas de execução de obra pública. Na grande maioria das vezes a contraprestação pecuniária advém unicamente das tarifas pagas pelos usuários, mesmo com a própria lei, em seu artigo 11º, trazer explicitamente a possibilidade de o edital de
licitação prever outras fontes de receitas, com a finalidade de reduzir o impacto financeiro repassado ao usuário e manter o equilíbrio econômico financeiro.
As concessões especiais também se agrupam em duas modalidades: 1ª) concessão patrocinada e 2ª) concessão administrativa. Nessas duas formas a remuneração do particular advém tanto de eventuais valores pagos pelos usuários do serviço, quanto de uma contrapartida pecuniária do concedente. 2
O artigo 175 da Magna Carta, também elencou alguns princípios a serem observados na Lei. Os seus incisos trazem: 1º) obrigação de manter o serviço adequado; 2º) direitos dos usuários; 3º) política tarifária; 4º) forma de fiscalização da concessionária.
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2 FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 2012. Página 364
Prestação do serviço adequado está diretamente ligada à política tarifária, daí a importância de estudos para sua fixação, uma vez que no art. 6º, parágrafo 1º do Estatuto das Concessões, ao definir serviço adequado afirma ser “o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”. Sem uma política tarifária adequada garantidora do equilíbrio econômico- financeiro, evitando o enriquecimento substancial de uma das partes, não se consegue a modicidade das tarifas, afastando os usuários daquele serviço essencial, descumprindo, também, o dever de generalidade.
Não se pode deixar de lado o fato de ser o concessionário um particular e como tal visa a retirar os investimentos realizados para tornar viável a prestação do serviço, obter lucro e vantagens decorrentes do contrato. Assim, tem – se uma antítese no contrato de concessão de serviço público:
“de um lado, a idéia de que um serviço público deve funcionar no interesse geral e sob autoridade da administração” (…) “de outro, a ideia de que uma empresa capitalista executa o serviço visando tirar o máximo de proveito possível” 3 .
Assim, são contrapostos os interesses dos concessionários – obter lucros – dos usuários – preços acessíveis – e do Estado – maior quantidade de pessoas usufruindo do serviço. Dessa forma, tarifa deve ser fixada de maneira tal que garanta, ao mesmo tempo, o retorno financeiro satisfatório sobre o capital investido, um preço justo e que propicie o acesso amplo da população ao serviço. Nas palavras de Caio Tácito:
“devem (...) corresponder ao critério da razoabilidade, visando, de um lado, à defesa dos consumidores ou usuários, e, de outro, à estabilidade financeira das concessões 4 ”
O ideal é que conciliação dos interesses da Administração, do concessionário do serviço e dos usuários, para nenhuma parte ser excessivamente favorecida.
Algumas vezes há, até mesmo, um desvirtuamento do instituto da concessão, pois o Estado, ao publicar o edital, pode prever como critério de avaliação a maior retribuição. Invariavelmente quem arcará com esse custo será o usuário do serviço.
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3 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. São Paulo: Editora Atlas, 2012, 9ª edição, página 99.
4 TÁCITO, Caio. O equilíbrio financeiro na concessão de serviço público. Apud MUKAI, Toshio. Concessões, permissões e privatizações de serviços públicos. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 30.
2. A Política Tarifária
Conforme frisado anteriormente existe uma relação triangular nos contratos de concessão: Administração Pública, empresa concessionária e usuário. As disposições contratuais pertinentes às questões tarifárias possuem grande relevância, porque através delas a conciliação dos interesses se materializa. Enquanto o poder concedente busca a eficácia do serviço com vistas a garantir o maior número de usuários com possibilidade de usufruir do serviço, o concessionário visa ao lucro com a amortização dos investimentos e os usuários a tarifa módica. O estabelecimento de uma política tarifária em detrimento de outra também implica a instituição de verdadeira política pública.
A Política Tarifária possui grande importância. Em alguns momentos é utilizada como fator de regulamentação do uso do serviço público, por exemplo. Se o Estado quiser estimular o uso, pode manter a retribuição paga pelo usuário em um valor mais baixo ou até mesmo permitir no edital receitas acessórias e/ou complementares.
O instrumento jurídico apto para fixar a política tarifária é a lei, conforme o artigo 175, inciso III da Constituição Federal.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade,
fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
Por estar inserida na Constituição, a existência da política tarifária não é mera faculdade, mas sim dever do poder concedente, possuindo o concessionário verdadeiro direito subjetivo à sua fixação de forma eficaz para garantir a prestação adequada do serviço público.
Entretanto, a própria norma legal poderá atribuir a Administração Pública a possibilidade de uma entre várias opções, constituindo verdadeiro ato discricionário.
“Em virtude desta regra constitucional, o legislador não pode deixar exclusivamente para o campo da decisão administrativa a fixação de uma política em matéria tarifária. A previsão da política a ser perseguida deve estar contida no próprio texto legislativo. Quando muito, será possível que o legislador delegue à função administrativa a escolha de uma entre muitas políticas previamente autorizadas, ou lhe atribua a fixação de mecanismos específicos para o atendimento das metas já definidas na própria lei 5 ”.
É importante ter em vista que a entidade federativa titular do serviço público concedido reserva para si o direito de estabelecer seu próprio regime tarifário, como forma de respeitar as competências constitucionalmente atribuídas. Dessa forma, a Lei 8987/95 apenas traz em seu corpo normas gerais, que servirão de parâmetros em caso de ausência legislativa específica no âmbito da esfera de competência do poder concedente.
Regulando a matéria, a lei 8987/95 trouxe os seguintes termos:
Art. 9º A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no
edital e no contrato.
§ 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de
serviço público alternativo e gratuito para o usuário.
(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
§ 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.
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5 ARRUDA CÂMARA, Jacintho. Tarifa nas Concessões. Editora Malheiros. 2009. Página 70.
Estes não são os únicos dispositivos atinentes a política tarifária, vários outros estão espalhados na Lei de Concessões.
É importante saber quem é o responsável, e em qual momento ocorre a fixação da tarifa ocorre. O responsável pela fixação, na grande maioria das vezes, será o próprio ente titular do serviço. A regra é esta, contudo, poderia ele fixar apenas parâmetros máximos, estabelecendo o limite máximo para ser cobrado, estabelecendo o chamado Price Caps. Ao eleger esta opção de política pública, após a fixação da tarifa máxima a ser cobrada pela prestação do serviço, poderia o concessionário praticar valores mais baixos 6.
Quando é a concessionária a responsável por determinar o valor, geralmente é feito através do método conhecido “taxa de retorno”. Por ele, é calculado o valor dos investimentos feitos e dos custos de operação. Logo em seguida a agência reguladora fixa uma estrutura de preços capaz de assegurar à empresa prestadora um valor fixo, chamado de taxa de retorno 7.
A principal desvantagem do método com retorno fixo é reduzir a vontade do concessionário de prestar o serviço com maior eficiência e qualidade. Afinal, caso ele consiga baratear os custos, aplicar novas tecnologias, investir na infra – estrutura, e como consequência obter a redução da tarifa, a sua remuneração será a mesma. Não haverá apropriação dos valores economizados.
Como exemplo, as rodovias federais, desde 2008 o modelo escolhido para fixar o valor da tarifa foi o “price caps”. O valor máximo da Tarifa Básica de Pedágio não pode exceder um determinado valor, entretanto este não é o valor final necessariamente pago pelo usuário da rodovia.
O modelo previsto, conforme dito, é uma verdadeira política pública. A Administração pode optar por continuar engessada e utilizar taxa de retorno. O que, sem dúvida, vai gerar desestímulo no particular e afastará o principal benefício da parceria: eficiência. Ou ela pode procurar dar ênfase na regulação do resultado e não no custo do serviço.
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6 ARRUDA CÂMARA, Jacintho. Op. Cit. Página 92.
7 WALD, Arnold, MORAES, Luiza Rangel de Moraes. WALD, Alexandre de M. O Direito de Parceria e a Lei de Concessões. Editora Saraiva, 2004. Página 169.
Se valendo da escolha pela eficiência, o prestador do serviço procurará maximizar os resultados através da redução de custos. Ele pode, também, utilizar de estratégias de marketing para aumentar o fluxo de carros na rodovia, por exemplo. Em determinados momentos do dia ou da semana existe queda natural no fluxo de veículos. A queda no movimento é risco ordinário, sendo eventuais prejuízos suportados pelo concessionário. Então, por sua conta e risco, ele poderia conceder descontos tarifários, bem como realizar promoções, procedendo, inclusive, reduções sazonais em dias e horas com demanda mais baixa. Caso seja utilizado tal mecanismo, não será possível, existindo prejuízo, requerer o restabelecimento do equilíbrio econômico financeiro do contrato. É o gerenciamento moderno de um serviço! É a aproximação entre poder público e particular.
Internacionalmente há uma grande ênfase e importância no tema. No Brasil, ainda é embrionário, até em razão da nossa lei de concessões. Mantendo- se, ainda, no exemplo de rodovias, “a concessão da rodovia SR 91, na Califórnia, primeiro caso no mundo de pedágio inteiramente automatizado (rodovia acessível unicamente a veículos munidos de badges de telepedágio) e primeiro caso nos Estados Unidos de modulação tarifária (tarifas mais altas nas horas de pico) – a concessionária fixa livremente as tarifas, sendo os usuários informados do valor antes de entrar na rodovia. 8 ” (grifos nossos)
Pelo artigo 9º da lei 8987/95, “a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta lei, no edital e no contrato”. Contudo, esta não é a única possibilidade.
O artigo 15 da Lei 8987/95 traz as variadas possibilidades de critérios de julgamento da proposta. O inciso I é justamente o do menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado. Assim, nesse caso, o que oferecer a menor tarifa sairá vencedor. Existem outras que o preço da tarifa será apenas uma das variáveis e, ainda temos a possibilidade de não se levar em conta o valor tarifário a ser cobrado, como no caso da “melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica”; ou “melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas”. Artigo 15, incisos VI e VII respectivamente, da lei 8987/95.
“a lei geral de concessões traz as seguintes diretrizes para a fixação do valor da tarifa: (a) a necessidade de inclusão no termo contratual, mesmo admitindo – se sua alteração unilateral; (b) possibilidade de fixação da tarifa com base em proposta lançada pelo licitante vencedor do certame; (c) também admite a fixação da tarifa pelo próprio poder concedente 9 ”
A busca pela eficiência e redução do custo do serviço deve ser uma constante, porque dificilmente o valor inicial ficará imutável. Constantemente haverão reajustes e revisões tarifárias.
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8 WALD, Arnold, MORAES, Luiza Rangel de Moraes. WALD, Alexandre de M.
Op. Cit. Página 172.
9 ARRUDA CÂMARA, Jacintho. Op. Cit. Página 76
A lei brasileira, embora antiga, oferece diversas opções. A depender da política tarifária escolhida, poderá estar prevista a diferenciação das tarifas, quando são distintos os segmentos dos usuários 10 . Inicialmente não caberia tal possibilidade, sob pena de desrespeito aos princípios da isonomia, impessoalidade e da unicidade da Tarifa. Contudo, o artigo 13 do Estatuto das Concessões é expresso ao permitir a diferenciação. Apenas poderá ocorrer, contudo, levando – se em consideração as características técnicas do serviço e os custos necessários para atender os diferentes setores de usuários. Aqui está claro o interesse estatal na ampliação do uso e popularização do serviço.
A disposição da lei é o reconhecimento e a efetivação do princípio da isonomia em sua acepção material. Atualmente o princípio não é efetivado com o tratamento igualitário e uniforme a todo e qualquer cidadão. José Afonso da Silva entende como igualdade:
“a regra da igualdade não consiste senão em tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcional e desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Os mais são desvarios da inveja, do orgulho ou da loucura. Tratar com desigualdade os iguais, ou os desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir os mesmos a todos, como se todos se equivalessem 11 ”.
Assim, a diferenciação tarifária pode servir a universalização do serviço público, permitindo o acesso da maior quantidade de usuários possível. A permissão fica ainda mais evidente, quando se percebe que o comando estabelecido no artigo 12 da lei 8987/95 foi alvo de veto. Por ele, ficaria vedado ao poder concedente estabelecer privilégios tarifários que beneficiassem segmentos específicos de usuários do serviço concedido, exceto se no cumprimento de lei que especificasse as fontes de recursos.
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10 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. Cit. Página 382
11 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional positivo. 23° ed. Malheiros: São Paulo, 2004, p. 210,
12 Disponível em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1995/lei-8987-13-fevereiro-1995-349810-veto-21333-pl.html. Acessado em: 20 de julho de 2014.
As razões do veto foram no seguinte teor 12 :
"O impropriamente denominado tratamento privilegiado representa, na totalidade das vezes, medida de cunho eminentemente social, que traduz formas compensatórias de distribuição de rendas através de preços públicos, tendo por motivação os elevados princípios de justiça social que dimanam da Constituição.
Acaso convertido em lei o dispositivo ora vetado, teria ele o condão de revogar (art. 1º, § 1º, do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942) as leis que veiculam esses subsídios sociais por não conterem elas a respectiva fonte de recursos, com graves consequências para as classes menos favorecidas da população.
Assim, essas pessoas teriam, de inopino, sacrificadas suas rendas familiares, ao ter que arcar, por exemplo, com o pagamento de tarifas de energia elétrica e gás liquefeito de petróleo às mesmas tarifas pagaos pelos usuários de renda mais elevada; pessoas portadoras de deficiência física e aposentados se veriam privadas da gratuidade das
tarifas de transportes coletivos.
Ademais, tal modalidade de proteção do concessionário encontra sede mais adequada no contrato de concessão, no qual devem ser claramente definidos os "direitos,
garatias e obrigações do poder concendente e da concessionária" (art. 23,V, do projeto), que naturalmente incluem todas as medidas de proteção desta última".
Como exemplo, temos os idosos. O artigo 230, parágrafo 2º da constituição garantiu aos maiores de 65 anos a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. É inegável que a gratuidade é uma forma de realizar política pública. Em sua grande maioria, as pessoas com idade mais avançada sofrem com os valores dos remédios, plano de saúde. Assim, como forma de garantir maior acesso dessa parcela da população aos serviços públicos, há a gratuidade do serviço.
Importante instrumento de política tarifária, também é o trazido pelo artigo 11 da Lei Geral de Concessões:
Art. 11. No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.
Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Sendo a política tarifária verdadeira política pública, é preciso garantir o valor módico das tarifas para permitir a universalização do serviço prestado. Para a entidade titular do serviço, quanto maior o número de usuários usufruindo e com acesso ao serviço público, mais próximo de atingir o objetivo pretendido. A tarifa módica é um dos requisitos para a prestação adequada, entretanto nem sempre é possível manter o preço acessível sem outras fontes de custeio. Tais fontes alternativas, paralelas, complementares, acessórias ou de projetos associados, devem estar previstas no edital, com ratificação posterior no contrato.
O motivo é a obrigatoriedade de levar em consideração eventuais receitas adicionais para aferir o equilíbrio – econômico financeiro inicial. Com outras fontes, também é possível que o tempo da concessão seja reduzido.
A possibilidade de exploração, assim, Deve constar tanto no edital, quanto no contrato e a verba recebida deverá ser levada em conta no momento da revisão contratual, como forma de manutenção do equilíbrio econômico financeiro em favor dos usuários.
Como exemplo de receita alternativa, podemos falar na possibilidade de exploração das faixas de domínio, seja para passagem de gasodutos, oleodutos, ou até mesmo cabos de fibra óptica.
“Às concessionárias de rodovias vem sendo assegurado o direito de cobrar de outras concessionárias pelo uso das faixas de domínio 13".
Di Pietro faz uma crítica à cobrança para uso das faixas de domínio: enquanto a utilização da rodovia fica mais barata, mediante o recebimento das receitas extraordinárias, outros serviços públicos ficarão mais caros. Afinal, se existe a cobrança pelo uso da faixa de domínio para passagem de cabos de cobre, por exemplo, a concessionária de energia elétrica tem custo adicional. O valor será incluso na tarifa e o usuário final sofrerá maior onerosidade. Assim, mesmo dada possibilidade no edital de licitação de outras fontes de recursos, a receita decorrente o pagamento da tarifa continua como a principal fonte de retorno econômico aos concessionários.
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13 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Op. Cit. Página 125.
3. Conclusão
Diante de todo o exposto, podemos concluir que a política tarifária é verdadeiro instrumento de justiça social, devendo ter uma importância maximizada.
As receitas alternativas e acessórias são instrumentos interessantes e ainda embrionários no nosso ordenamento, seja porque ainda não há a o costume de os concessionários adotarem uma postura mais ativa na prospecção de serviços, porque dificilmente terão prejuízos, ainda que remunerados exclusivamente pelas tarifas, seja porque em alguns serviços há uma limitação no próprio edital de licitação.
