A Administração Pública e a (ir)responsabilidade por débitos trabalhistas decorrentes dos contratos de concessão de serviços públicos.
A terceirização de serviços é muito comum em provas de concurso público, principalmente na parte pertinente à Administração Pública. Em síntese, o principal objetivo da terceirização é o ganho de “performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”.
Assim, a terceirização é importante pois permite que o tomador dos serviços se concentre na atividade que realmente interessa, despreocupando-se com as atividades-meio, que não interferem na cadeira produtiva. Há, uma tentativa de modernização na estrutura do trabalho, conferindo maior dinâmica na relação laboral.
No âmbito da Administração Pública, a terceirização foi prevista inicialmente no Decreto-Lei 200/67 e na Lei 5.645/70. Posteriormente, foi regulamentada 71, § 1º, da Lei 8666/93:
Artigo 71. [...] § 1º. A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
O artigo previu expressamente a inexistência de transferência para a Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento das verbas trabalhistas. Assim, se o prestador de serviço restar inadimplente, a norma proíbe que haja a responsabilização do ente público tomador.
Apesar disso, a jurisprudência trabalhista promovia uma responsabilização genérica, pois, mesmo com a alteração da redação original da súmula 331, V, do TST, para afastar a responsabilidade subsidiária, deveria o ente prejudicado comprovar que houve efetiva fiscalização do contrato com a empresa terceirizada:
Súmula 331, V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
A tarefa do ente público era verdadeiramente hercúlea e, quase sempre, havia a responsabilidade. Isso foi alterado apenas recentemente com o julgamento do Recurso Extraordinário 760931/DF sob o rito da Repercussão Geral. Ao julgar (novamente) o tema, o Supremo Tribunal entendeu que:
a) diferentemente do que vinha ocorrendo, a responsabilização do poder público não pode ser automática ou genérica (imprescindível fundamentação);
b) responsabilizar de forma automática com culpa presumida afronta a coisa julgada formada em controle concentrado de constitucionalidade, por meio da ADC 16/DF;
c) o ônus da prova da fiscalização contratual não compete à Administração Pública, mas sim ao reclamante e deve estar com alicerce em elementos concretos e robustos que comprovem a falha no dever de fiscalização.
Feitas essas breves considerações, surge a dúvida: nos casos de contrato de concessão de serviço público é possível aplicar a Súmula 331 do TST? A tese contrária a Fazenda Pública afirma que é possível responsabilizar o concedente em razão do dever de fiscalização existente na Lei de Concessões de Serviços Públicos. Por sua vez, o Tribunal Superior do Trabalho por meio do ARR-1326-96.2013.5.12.0028 firmou entendimento de que não há responsabilidade alguma pois:
Dúvida poderia surgir nos casos em que, na própria concessão, há a intervenção do poder público. Entretanto, nem assim a jurisprudência trabalhista tem admitido, pois:
